Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.11.2008 по делу n А33-5358/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«05» ноября 2008 г.

Дело №

А33-5358/2008-03АП-3051/2008

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «30» октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен          «05» ноября 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуровой Т.С.,

судей: Магда О.В., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Савченко Г.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Мана-Сервис» (истца) – Шведова Д.Г., представителя по доверенности от 1 сентября 2008 года;

от общества с ограниченной ответственностью «Оптимум» (ответчика) – Килижекова Е.И., представителя по доверенности от 2 мая 2008 года;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца – общества с ограниченной ответственностью «Мана-Сервис» (г. Дивногорск Красноярского края)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «29» августа 2008 года по делу № А33-5358/2008, принятое судьей Рудовой Л.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Мана-Сервис» (далее по тексту также истец) обратилось Арбитражный суд Красноярского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Оптимум» (далее также ответчик) о взыскании 2 191 296 руб. задолженности по договору подряда № 10 от 1 июня 2007 года.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 12 августа 2008 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,  привлечено общество с ограниченной ответственностью «КрасСтрой».

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уменьшил размер исковых требований, просил  взыскать с ответчика 1 470 806 руб. задолженности по договору подряда №10 от 1 июня 2007 года. Суд рассматривал спор с учетом указанных  изменений.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 29 августа 2008 года в удовлетворении исковых требований отказано. С общества с ограниченной ответственностью «Мана-Сервис» взыскана в доход Федерального бюджета Российской Федерации государственная пошлина в размере 18 854 руб. 03 коп.

С депозитного счета Арбитражного суда Красноярского края обществу с ограниченной ответственностью «Мана-Сервис» возвращены 50 000 рублей, перечисленных по платежным поручениям № 16 от 4 августа 2008 года, № 535 от 11 августа 2008 года.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Мана-Сервис» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 29 августа 2008 года отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

С обжалуемым решением истец не согласен, поскольку считает выводы суда неподтвержденными представленными в дело доказательствами.

Подрядчик письмом 8 ноября 2007 года повторно направил заказчику акт приемки выполненных работ № 1 от 17 октября 2007 года, приложив к нему акты скрытых работ, исполнительные схемы, а также предложив назначить дату проведения испытаний в присутствии представителя заказчика. Однако, вместо назначения даты и времени проведения испытаний заказчик в своем письме от 29 ноября 2007 года вновь ссылался на отсутствие актов проведения испытаний, исполнительных схем и актов скрытых работ. Ответчиком не представлено доказательств вручения указанного письма, что также не берется судом во внимание.

Ссылаясь на то обстоятельство, что подрядчик в своем письме № 111 от 2 ноября 2007 года признал необходимость устранения недостатков выполненных им работ, суд не учел того, что указанные недостатки возникли в результате предоставления заказчиком проектной документации с недостатками, т.е. по вине последнего. В том же письме общество с ограниченной ответственностью «КрасСтрой» сообщало обществу с ограниченной ответственностью «Оптимум» о возможности устранения недостатков силами подрядчика и о необходимости предоставления дополнительного материала, не учтенного первоначально проектной документацией. Представитель подрядчика обратился 1 ноября 2007 года к заказчику за допуском на объект рабочих для устранения выявленных недостатков.

По мнению истца, суд при рассмотрении настоящего дела также допустил нарушение норм процессуального права. В судебном заседании представитель истца ходатайствовал о проведении строительно-технической экспертизы для определения объема и стоимости фактически выполненных по договору подряда работ, а также установления наличия либо отсутствия недостатков в работах. Суд отклонил данное ходатайство, мотивируя свой отказ лишь тем, что истец подрядчиком по договору не является. Тем самым суд не проверил качество выполненных работ и наличие либо отсутствие в работах недостатков, а также лишил истца возможности доказывания.

Кроме того, представитель общества с ограниченной ответственностью «КрасСтрой» в судебное заседание не явился, однако дело было рассмотрено в его отсутствие, что повлияло на полноту выяснения имеющих значение для дела обстоятельств.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2008 года  апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью «Мана-Сервис» принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 30 октября 2008 года.

В судебное заседание представитель общества с ограниченной ответственностью «КрасСтрой» не прибыл. Направленное судом обществу с ограниченной ответственностью «КрасСтрой» с целью его извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, по единственно известному адресу заказное письмо возвращено органом почтовой связи по истечении срока хранения.

В силу статьи 123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд признает общество с ограниченной ответственностью «КрасСтрой» надлежащим образом извещенным о времени и месте проведения судебного разбирательства и рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя общества.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы и заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств – писем ответчика.

Представитель ответчика не возразил против удовлетворения ходатайства истца.

Руководствуясь положениями части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд удовлетворяет ходатайство истца о приобщении к делу дополнительных доказательств.

Представитель ответчика отклонил доводы апелляционной жалобы, представил суду письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором указал следующее.

Договор подряда № 10 от 1 июня 2007 года не содержит указаний на проектную и техническую документацию, что противоречит части 2 статьи 743 Гражданского кодека Российской Федерации  и свидетельствует о несоответствии договора требованиям закона.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

1 июня 2007 года между обществом с ограниченной ответственностью «КрасСтрой» (подрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Оптимум» (заказчик) подписан договор подряда № 10 на производство строительных работ (л.д. 7).

В соответствии с пунктом 1.1 договора подряда, подрядчик обязуется выполнить строительные работы по капитальному ремонту объекта гостиница «Бирюса», расположенного по адресу: г. Дивногорск, ул. Набережная, д. 55, оговоренные в приложении № 1 к договору, в соответствии с калькуляцией на производство строительных работ, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену.

Согласно пункту 1.2 договора виды строительных работ, объемы и сроки их выполнения определены:

-              дефектной ведомостью (приложение № 1, л.д. 12);

-              спецификацией на материалы (приложение № 2, л.д. 13);

-              калькуляцией (приложение № 3, л.д. 14);

-              графиком производства работ (приложение № 4).

В материалы дела также представлена калькуляция от 25 сентября 2007 года на проведение дополнительных работ по монтажу м/конструкций и кладке кирпича в гостинице «Бирюса» (л.д. 15).

Пунктом 3.1 договора подряда стороны определили начало работ 5 июня 2007 года, окончание работ 20 июля 2007 года.

В пункте 4.1 договора подряда стоимость работ определена сторонами в сумме 2 028 858 руб. Цена каждого вида работ устанавливается в калькуляциях, указанных в пункте 1.2 договора.

Согласно пунктам 4.2, 4.4 договора, оплата работы осуществляется в течение 15 календарных дней после подписания акта приемки выполненных работ, заказчик обязуется в 3-х дневный срок с момента подписания договора перечислить на расчетный счет подрядчика аванс в размере 350 000 рублей для разворота работ. Указанная сумма подлежит зачету при окончательном расчете сторон.

В силу пункта 5.1 договора подряда заказчик обязан принять выполненные работы, за исключением случаев, когда он в соответствии с требованиями, установленными в законе, вправе потребовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок или отказаться от исполнения договора. Работы считаются принятыми с момента подписания сторонами акта приемки выполненных работ (форма КС-2).

В соответствии с пунктом 5.2 договора подряда акт приемки подписывается сторонами. При отказе от подписания акта кем-либо из сторон об этом делается отметка в акте. Основания для отказа излагаются отказавшимся лицом в акте либо для этого составляется отдельный документ.

Согласно пункту 8.1 договора подряда все споры и разногласия, которые могут возникнуть между сторонами, будут разрешаться путем переговоров с применением претензионного порядка. При этом претензии рассматриваются, и ответ на них направляется в течение 15 календарных дней, следующих за датой их поступления.

17 октября 2007 года обществом с ограниченной ответственностью «КрасСтрой» составлен акт приемки выполненных строительно-монтажных работ № 1 на сумму 2 191 296 руб. (л.д. 16). На указанную сумму подрядчиком также выставлены счет-фактура от 18 октября 2007 года № 158 и  счет на оплату № 512 от 18 октября 2007 года (л.д.18-19). Данный акт не подписан ответчиком.

Как следует из  содержания письма от 8 ноября 2007 года № 115 (л.д. 20), названным письмом общество с ограниченной ответственностью «КрасСтрой» повторно направило обществу с ограниченной ответственностью «Оптимум» документацию, необходимую для подписания акта приемки кровли мансардного этажа, в том числе акт приемки выполненных работ № 1 от 17 октября 2007 года, счет на оплату выполненных работ, акты скрытых работ, счет-фактуру, исполнительные  схемы, сертификаты  на материалы и журнал производства работ.

29 октября 2007 года заказчик уведомил подрядчика о том, что работы, перечисленные в акте № 1 от 17 октября 2007 года, не могут быть приняты заказчиком, поскольку отсутствуют документы, дающие характеристику качеству и объемам предъявленных работ (л.д. 96).

Телеграммой от 31 октября 2007 года (л.д. 97) заказчик уведомил подрядчика о необходимости совместного участия в осмотре кровли гостиницы.

По результатам совместного осмотра, общество с ограниченной ответственностью «КрасСтрой» в своем письме № 111 от 2 ноября 2007 года (л.д. 98) сообщало заказчику о том, что для устранения дефектов, подрядчик готов выполнить дополнительные работы, для этого заказчику необходимо приобрести соответствующие материалы.

Кроме того, письмом (л.д. 99) общество с ограниченной ответственностью «КрасСтрой» просило разрешить его работникам допуск на объект со 2 ноября 2007 года до полного завершения работ.

28 ноября 2007 года обществом с ограниченной ответственностью «КрасСтрой» составлен акт приемки выполненных строительно-монтажных работ № 1 на сумму 122 979 руб. 59 коп. (л.д. 17). Данный акт подписан подрядчиком.

Общество с ограниченной ответственностью «Оптимум» письмом от 29 ноября 2007 года исх. № 48 (л.д. 93) уведомило подрядчика о том, что работы, указанные в акте приемки выполненных строительно-монтажных работ № 1 от 17 октября 2007 года на сумму 2 191 296 руб. не могут быть приняты в полном объеме, поскольку часть работ выполнена с дефектами, для принятия части работ требуется проведение испытаний.

В материалы дела представлена ведомость  площадей кровли  гостиницы Бирюса в г. Дивногорске, подлежащих  разборке, ревизии и перемонтажу от 10 декабря 2007 года, подписанная между обществом с ограниченной ответственностью «Оптимум» и обществом с ограниченной ответственностью «КрасСтрой» (л.д. 90).

Обществом с ограниченной ответственностью «Оптимум», в счет исполнения обязательств по договору подряда, перечислено подрядчику 720 490 рублей, что подтверждается следующими документами:

-              платежное поручение № 57 от 4 июня 2007 года на сумму 350 000 руб. (л.д. 47);

-              платежное поручение № 68 от 29 июня 2007 года на сумму 100 000 руб. (л.д. 49);

-              платежное поручение № 130 от 18 сентября 2007 года на сумму 100 000 руб. (л.д. 53);

-              расходные кассовые ордера: № 259 от 4 июля 2007 года на сумму 39 250 руб.; № 396 от 26 сентября 2007 года на сумму 6 000 рублей; № 344 от 22 августа 2007 года на сумму 7 200 руб.; № 395 от 20 сентября 2007 года на сумму 11 000 руб.; № 390 от 19 сентября 2007 года на сумму 6 000 руб.; № 387 от 13 сентября 2007 года на сумму 13 500 руб.; № 381 от 11 сентября 2007 года на сумму 10 000 руб.; № 376 от 7 сентября 2007 года на сумму 13 000 руб.; № 372 от 4 сентября 2007 года на сумму 10 800 руб.; № 337 от 14 августа 2007 года на сумму 11 840 руб.; № 286 от 19 июля 2007 года на сумму 9 100 руб.; № 279 от 11 июля 2007 года на сумму 26 800 руб.; № 282 от 16 июля 2007 года на сумму 6 000 руб. (л.д. 56-80).

1 октября 2007 года между обществом с ограниченной ответственностью «Мана-Сервис» (цессионарий) и обществом с ограниченной ответственностью «КрасСтрой» (цедент) подписан договор цессии (л.д. 22), по условиям которого цедент уступает цессионарию право требования с общества с ограниченной ответственностью «Оптимум» долга в общей сумме 2 191 296 руб., возникшего в связи с выполнением работ по договору № 10 от 1 июня 2007 года, заключенного между цедентом и должником – обществом с ограниченной