Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 06.04.2015 по делу n А69-3376/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пунктам 1 и 4 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения: о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

Реклама должна оцениваться по тому воздействию, которое она может оказать. В соответствии с Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ, она должна носить понятный, не двусмысленный характер, и не должна вводить потребителя в заблуждение.

Согласно пункту 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах. В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один», должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение. Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие деятельности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006              № 38-ФЗ).

Судом апелляционной инстанции установлено, что на визитных карточках сотрудников  ООО «Оффлайн» распространяется реклама следующего содержания: «Плюс информ». Реклама в самой читаемой газете республики - это самая низкая себестоимость рекламного контракта, самый широкий охват экономически активной аудитории. Поможем выделиться!!!».

Визитные карточки распространялись сотрудниками общества, содержание распространённых сведений позволяет установить их связь с заявителем, а опубликованная в них информация по своему содержанию и целевой направленности является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - товарам, реализуемым заявителем, формирование или поддержание интереса к ним, их продвижение на рынке оказания рекламных услуг. Данный факт заявителем не оспаривается.

Используемый в рекламе слоган «Самая низкая себестоимость рекламного контакта» ориентирует клиентов на обращение к обществу для оформления заказа для распространения рекламы только у заявителя в связи с тем, что только у ООО «Оффлайн» самая низкая себестоимость.

Антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела с целью проверки действительности сведений, размещенных в рекламе, проведен анализ средней себестоимости рекламного контакта в печатном издании «Плюс Информ» и других печатных изданиях Республики Тыва, в ходе которого установлено, что ООО «Оффлайн» имеет не самую низкую себестоимость рекламного контакта в регионе. Например, у            ООО «Оффлайн» средняя себестоимость рекламного контакта в печатном издании             «Плюс информ» за 8 месяцев составила 0,000508, у еженедельника «Тува ТВ информ» - 0,00025, у «Шын» - 0,000215.

Кроме того, согласно ответам печатных изданий «Ак-Довурак» (от 17.04.2014 вх. № 1901), «Эртем созу» (от 17.04.2014 вх. № 1929) и «Чеди-Хольский вестник» (от 21.04.2014 вх. № 1959), распространяемых на территориях районов Республики Тыва, размещение рекламы в указанных печатных изданиях осуществляется бесплатно.

На основании изложенного, апелляционная коллегия соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что обращаясь к клиентам с информацией о том, что                      ООО «Оффлайн» оказывает такие услуги по самым низким ценам региона, заявитель вводил их в заблуждение.

Объективных подтверждений, свидетельствующих о действительности сведений, представленных в вышеуказанной рекламе, и проводилось ли соответствующее сравнительное исследование среди печатных изданий по данному вопросу обществом ни антимонопольному органу, ни арбитражному суду не представлены.

Также антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела было установлено, что указанная в рассматриваемой рекламе информация о том, что в 2012 году печатное издание еженедельник «Плюс Информ» была самой читаемой газетой в Республике Тыва и имела самый высокий тираж, не обоснована.

Доводы общества об обратном (в том числе о том, что в 2012 году отсутствовали газеты, издаваемые в Республики Тыва, с большим еженедельным тиражом, чем у газеты «Плюс Информ») не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявителем не представлено соответствующих доказательств.

Ссылка заявителя на то, что визитные карточки сотрудников ООО «Оффлайн» с оспариваемой рекламой распространялось в период с 2012 года по апрель 2013 года, в связи с чем антимонопольным органом для сравнения должен быть охвачен именно данный период времени, подлежит отклонению апелляционным судом по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в том числе из письменных пояснений гражданки Тупикиной В.Н. от 27.11.2014, в январе 2014 года Тупикина обратилась в рекламное агентство отдела газеты «Плюс Информ», где ей была предложена визитная карточка сотрудников ООО «Оффлайн» с рекламой следующего содержания: («Плюс Информ»* реклама в самой читаемой газете республики – это самая низкая себестоимость рекламного контакта, самый широкий охват экономически активной аудитории* Поможем выделится!!!». К заявлению, поданному в адрес антимонопольного органа, гражданка Тупикина В.Н. также приложила указанную карточку. При этом, из информации, указанной на карточке не следует, что она (информация) актуальна только по состоянию на 2012 год.

Указания общества о том, что акт выполненных работ № 54 подтверждает изменение текста визиток, не принимается апелляционной коллегией как не имеющие правового значения, поскольку доказательств того, что с апреля 2013 года карточки (изготовленные в 2012 году), содержащие недостоверную информацию, были изъяты из оборота и не распространялись среди потенциальных потребителей услуг ООО «Оффлайн», в том числе на момент рассмотрения дела антимонопольным органом, в материалах дела не имеется.

Таким образом, поскольку в 2014 году ООО «Оффлайн» продолжало распространять рекламу, имеющую сравнение с иными рекламными агентствами, то УФАС по Республике Тыва обоснованно провел анализ (сравнение) предлагаемых услуг на данном рынке в рассматриваемый период (с октября 2013 года по май 2014 года).

Довод заявителя о том, что антимонопольным органом некорректно произведены расчеты себестоимости тиража исходя из среднего тиража в месяц за 8 месяцев; необходимо было произвести сравнение тиража и стоимости рекламы при выходе одного номера, отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям. Как обоснованно указал антимонопольный орган, все анализируемые печатные издания являются периодическими, распространяющимися на территории Республики Тыва, при этом, у данных изданий тиражи меняются от выпуска к выпуску. В связи с чем, для большей объективности целесообразно было рассчитать среднюю себестоимость рекламного контакте за определенный период времени.

Доказательств обратного, в частности о том, что указанный подход не позволил обеспечить получение объективного результата, заявителем в материалы дела не представлено.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что общество в нарушение требований пунктов 1, 4 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ на визитных карточках сотрудников распространяет недостоверную информацию, а именно о самой низкой себестоимости рекламного контакта при размещении потребителем рекламы в печатном издании еженедельнике «Плюс Информ» без указания объективного подтверждения данного утверждения (установленного победой в конкурсе, экспертным исследованием, независимой экспертизой, независимым опросом-анкетированием потребителей услуг общества по размещению рекламы в печатном издании еженедельнике «Плюс Информ»), что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Доводы заявителя об обратном, в частности о том, что УФАС по Республике Тыва  необоснованно признало общество нарушившим требования пунктов 1, 4 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ, не принимаются судом апелляционной инстанции как необоснованные.

Оспариваемое предписание выдано в соответствии с частью 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и содержит указание о прекращении ее распространения.

Доводы ООО «Оффлайн» о том, что данное предписание является неисполненным, поскольку визитные карточки, на которых имелись сравнения с иными газетными изданиями, распространялись только в период с 2012 года по апрель 2013 года, не принимаются судом апелляционной инстанции. Как указывалось выше, доказательств того, что на момент вынесения оспариваемых решения и предписания обществом фактически не распространялись карточки, на которых имелись сравнения с иными газетными изданиями, в материалах дела не имеется. Более того, материалами дела подтвержден факт распространения обществом в 2014 году среди своих потенциальных клиентов визитных карточек, содержащих недостоверные сведения.

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение Арбитражного суда Республики Тыва от 08 декабря 2014  года по делу № А69-3376/2014 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя (ООО «Оффлайн»).

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от «08» декабря 2014 года по делу № А69-3376/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи:

Н.А. Морозова

Д.В. Юдин