Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.02.2015 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

составлен с участием законного представителя ООО «Радуга» - Кыргыс В.Ч.-Э., который был ознакомлен с предоставленными ему правами и обязанностями, и которому было обеспечено право на представление возражений.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что запросом  ОГИБДД УМВД от 26.09.2014, направленным в адрес Межрайонной ФНС России № 1 по Республике Тыва в отношении ООО «Радуга», подтверждается наличие у административного органа информации о принадлежности спорной рекламной конструкции общества.

Из содержания указанного запроса не следует, что он был направлен именно в отношении установленного факта нарушения. При этом данный запрос датирован ранее даты выявления нарушения, что также опровергает вывод о наличии осведомленности  у ОГИБДД УМВД о том, что рекламная конструкция в городе Кызыле, ул. Калинина, в районе АЗС «Капитал», принадлежит ООО «Радуга».

Кроме того, как следует из письменных пояснений ОГИБДД УМВД запросы в адрес налогового органа направлены в отношении всех возможных владельцев рекламных конструкций, осуществляющих деятельность на территории г.Кызыла.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ОГИБДД УМВД соблюдена установленная процедура производства по делу об административном правонарушении, административным органом не допущено нарушений, которые привели к умалению или ущемлению прав ООО «Радуга», а также повлияли на полноту, всесторонность и объективность выяснения всех фактических обстоятельств по делу.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.37 КоАП РФ установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию, а равно установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 11.21 настоящего Кодекса, влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до одной тысячи пятисот рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006  №38-ФЗ  «О рекламе»  (далее - Федеральный закон от 13.03.2006  № 38-ФЗ) рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержания интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 9 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006  №38-ФЗ  установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция (часть 10 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006  №38-ФЗ).

В  соответствии с частью 4 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006                      №38-ФЗ конструкция и ее территориальное размещение должны соответствовать требованиям технического регламента.

В соответствии с пунктом 1 статьи 46 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» со дня вступления в силу федерального закона впредь до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранению, перевозке, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению только в части, соответствующей целям, в том числе защиты жизни или здоровья граждан.

В настоящий момент ввиду отсутствия соответствующего технического регламента в части рекламной продукции применению подлежит ГОСТ Р 52044-2003, которым в пункте 6.1 установлено, что средства наружной рекламы не должны ограничивать видимость технических средств организации дорожного движения, уменьшать габарит инженерных сооружений, а также не должны быть размещены: над проезжей частью и обочинами дорог, а также на разделительных полосах; сбоку от автомобильной дороги или улицы на расстоянии менее 5 м от бровки земляного полотна автомобильной дороги (бордюрного камня) до ближайшего края средства наружной рекламы  в населенных пунктах.

В ходе проведенной 29.09.2014 проверки и проведенного административного расследования ОГИБДД УМВД установлено, что рекламная конструкция по адресу:                           г. Кызыл, ул. Калинина, в районе АЗС «Капитал» эксплуатируется в нарушение вышеприведенных требований.

Факт правонарушения подтверждается представленными в материалы дела актом о выявленных недостатков в содержании дорог, дорожных сооружений и технических средств организации дорожного движения от 29.09.2014; фотографиям в количестве 3 штук датированных от 29.09.2014, рапортами от должностных лиц ОГИБДД УМВД по             г. Кызылу, распоряжение о проведении торгов в форме открытого аукциона по продаже права на заключение договоров на установку и эксплуатацию рекламной конструкции от 22.10.2013 № 2824, протоколом  от 07.02.2014 № 1 приема заявок на участие в открытом аукционе, протоколом от 11.02.2014 № 2 проведения открытого аукциона, договором                    № 5014-А на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке от 11.02.2014, актом приема-передачи земельного участка от 11.02.2014, кадастровым паспортом земельного участка от 14.08.2013 с кадастровым номером 17:18:0105036:2482, выкипоровкой из газеты «Тувинская правда» от 05.07.2014 № 72, пояснениями                        ООО «Радуга», ответом Муниципального казенного учреждения Департамента земельных и имущественных отношений Мэрии г. Кызыла от 07.10.2014 № 4741.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции о недопустимости указания административным органом в качестве свидетеля своего сотрудника Монгуш Э.Э-о., поскольку статья 25.6 КоАП РФ, определяющая требования к статусу свидетеля, подобного ограничения не устанавливает.

В соответствии с положениями статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (часть 1).

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанций пришел к выводу о доказанности наличия в действиях (бездействии) общества вменяемого состава правонарушения.

С учетом изложенного в действиях (бездействии) ООО «Радуга» имеются признаки объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 КоАП РФ.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, вина является обязательным элементом состава административного правонарушения и подлежит установлению при производстве по административному делу.

Часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ устанавливает, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По мнению суда апелляционной инстанции в материалах дела отсутствуют сведения, которые позволяют сделать вывод о том что у общества отсутствовала возможность для исполнения вышеуказанных требований Федерального закона от 13.03.2006  №38-ФЗ и ГОСТ Р 52044-2003.

Доказательства принятия обществом всех зависящих от него мер для их исполнения в материалы дела не представлены.

Следовательно, вина ООО «Радуга» во вменяемом ему правонарушении установлена и доказана.

Апелляционная инстанция, учитывая характер совершенного правонарушения, его существенную угрозу охраняемым отношениям, не усматривает оснований для применения малозначительности в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства о рекламе не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. Согласно части 2 названной статьи при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Под длящимся административным правонарушением следует понимать действие (бездействие), выражающееся в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении возложенных на лицо обязанностей и характеризующееся непрерывным осуществлением противоправного деяния, за исключением случаев, охватываемых абзацем третьим настоящего пункта (пункт 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

Днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

В связи с изложенным, учитывая, что вменяемое обществу правонарушение является длящимся, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, на момент вынесения постановления судом апелляционной инстанции  не истек.

Следовательно, имеются правовые основания для привлечения                              «ООО «Радуга» к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.37 КоАП РФ. Поскольку из материалов дела не следует наличие обстоятельств, смягчающих или отягчающих административную ответственность, суд апелляционной инстанции полагает возможным назначить обществу административное наказание в виде штрафа в  минимальном размере - 500 000 рублей.

Санкция соразмерна характеру и степени общественной опасности совершенного правонарушения, суд апелляционной инстанции не установил оснований для назначения административного наказания в виде административного штрафа ниже низшего предела.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции от «01» декабря 2014 года в соответствии с положениями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неправильным применением норм материального права подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта о привлечении ООО «Радуга» к административной ответственности.

Административный штраф подлежит уплате по следующим реквизитам:

Получатель платежа: УФК по Республике Тыва (МВД по РТ)

ИНН: 1700000456

КПП: 170101001

Расчетный счет: 40101810900000010001

Банк получателя платежа: в ГРКЦ НБ Респ.Тыва Банка России г.Кызыл

БИК: 049304001

ОКАТО: 93222000000

КБК: 18811626000016000140.

Федеральным законом не предусмотрено взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности, что подтверждается правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 13 постановления от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Следовательно,  государственная пошлина в настоящем деле уплате не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от «01» декабря 2014 года по делу № А69-3597/2014