Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 04.02.2015 по делу n А74-7181/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с указанным Кодексом.

Протокол об административном правонарушении от 18.09.2014 №10604000-98/2014 составлен в присутствии предпринимателя и его защитника, что предприниматель не оспаривает. Права лица, привлекаемого к административной ответственности, разъяснены предпринимателю и его защитнику, о чем свидетельствуют их подписи в протоколе.

Из положений части 2 статьи 28.2 КоАП РФ следует, что протокол должен содержать, в том числе, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело.

В протоколе от 18.09.2014 №10604000-98/2014 содержатся собственноручно написанные объяснения, как предпринимателя, так и его защитника. Таким образом, указанным лицам Хакасской таможней были разъяснены права лица, привлекаемого к административной ответственности, и предприниматель и его защитник были допущены должностным лицом таможенного органа к участию в составлении протокола.

Суд первой инстанции правильно указал, что при наличии в протоколе собственноручно написанных объяснений предпринимателя и его защитника, их подписей о разъяснении им прав, права на помощь защитника и дачу объяснений предпринимателю таможенным органом обеспечены.

Содержание протокола от 18.09.2014 №10604000-98/2014 соответствует положениям части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, на страницах 6, 7 (и на обороте) протокола приведены замечания (объяснения) предпринимателя и его защитника.

В силу части 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с данным Кодексом.

Предприниматель и его защитник участвовали при рассмотрении дела об административном правонарушении и воспользовались своим правом на представление пояснений, им разъяснены права, что отражено в протоколе от 18.09.2014 №10604000-98/2014.

На основании вышеизложенного, довод предпринимателя о том, что к участию в составлении протокола Щукин И.В. и Козьмин М.В. должностным лицом таможенного органа фактически не были допущены, пояснения И.В. Щукина были проигнорированы, отклонятся судом апелляционной инстанции, как противоречащий содержанию протокола об административном правонарушении.

Как указано выше, на странице № 7 протокола имеется запись о том, что замечания изложены Щукиным И.В. ниже и на обороте листа 7. Текст замечаний, написанных Щукиным И.В. в протоколе, не содержит указаний о наличии к протоколу дополнительных письменных пояснений, соответственно, все имеющиеся у заявителя пояснения и замечания были изложены им.

Согласно части 3 статьи 24.3. КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, и граждане, присутствующие при открытом рассмотрении дела об административном правонарушении, имеют право в письменной форме, а также с помощью средств аудиозаписи фиксировать ход рассмотрения дела об административном правонарушении. Фотосъемка, видеозапись, трансляция открытого рассмотрения дела об административном правонарушении по радио и телевидению допускаются с разрешения судьи, органа, должностного лица, рассматривающих дело об административном правонарушении.

Из положений указанной нормы следует, что право на использование средств фиксации, в том числе средств аудиозаписи, у указанных выше лиц возникает в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении.

Поскольку Хакасской таможней рассмотрение дела не осуществлялось, при составлении протокола таможенным органом положения части 3 статьи 24.3 КоАП РФ не применимы.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно пункту 101 Инструкции по организации пропускного и внутриобъектового режимов на объектах таможенной инфраструктуры, утвержденной приказом ФТС России от 20.06.2012 № 1212, на объектах таможенной инфраструктуры запрещается проводить звукозапись, фото-, кино- и видеосъемку без разрешения начальника (заместителя начальника) таможенного органа, осуществляющего служебную деятельность на данном объекте.

С заявлением (ходатайством) о получении соответствующего разрешения предприниматель и его защитник к начальнику (заместителю начальника) Хакасской таможни не обращались, соответствующие доказательства в материалы дела не представлены.

Дело об административном правонарушении рассмотрено с участием предпринимателя и его защитника. Копия постановления о назначении административного наказания направлена в адрес предпринимателя с сопроводительным письмом от 02.10.2014 №80-11-22/2064, получена им 13.10.2014 (почтовое уведомление №65501779318206).

Кроме того, как обоснованно указал суд первой инстанции, доводы предпринимателя и его защитника относительно допущенных Хакасской таможней существенных процессуальных нарушений при составлении протокола были предметом рассмотрения, и Управлением им дана соответствующая оценка.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции  о соблюдении порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Часть 1 статьи 15.25 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за осуществление незаконных валютных операций, то есть валютных операций, запрещённых валютным законодательством Российской Федерации или осуществлённых с нарушением валютного законодательства Российской Федерации, включая куплю-продажу иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, минуя уполномоченные банки, либо осуществление валютных операций, расчёты по которым произведены, минуя счета в уполномоченных банках или счета (вклады) в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, в случаях, не предусмотренных валютным законодательством Российской Федерации, либо осуществление валютных операций, расчёты по которым произведены за счёт средств, зачисленных на счета (вклады) в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, в случаях, не предусмотренных валютным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 9 части 1 статьи 1 Закона о валютном регулировании под валютной операцией понимается, в том числе приобретение резидентом у нерезидента либо нерезидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу нерезидента либо нерезидентом в пользу резидента валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг на законных основаниях, а также использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод заявителя о том, что порядок осуществления валютной операции по получению резидентом – физическим лицом, являющимся индивидуальным предпринимателем, от нерезидентов наличных денежных средств в валюте Российской Федерации в качестве платы за товары, законодательно не установлен.

В силу подпункта 6 пункта 1 статьи 1 Закона о валютном регулировании резидентами, в частности, являются:

а) физические лица, являющиеся гражданами Российской Федерации, за исключением граждан Российской Федерации, постоянно проживающих в иностранном государстве не менее одного года, в том числе имеющих выданный уполномоченным государственным органом соответствующего иностранного государства вид на жительство, либо временно пребывающих в иностранном государстве не менее одного года на основании рабочей визы или учебной визы со сроком действия не менее одного года или на основании совокупности таких виз с общим сроком действия не менее одного года;

б) постоянно проживающие в Российской Федерации на основании вида на жительство, предусмотренного законодательством Российской Федерации, иностранные граждане и лица без гражданства;

в) юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации;

г) находящиеся за пределами территории Российской Федерации филиалы, представительства и иные подразделения резидентов, указанных в подпункте «в» настоящего пункта.

По смыслу раскрываемого в пункте 6 части 1 статьи 1 Закона о валютном регулировании понятия «резиденты», а также иных положений названного Закона, валютное законодательство разделяет резидентов на физических лиц (граждан Российской Федерации за некоторыми исключениями) и юридических лиц, созданных в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При этом по своему содержанию понятие «предприниматель» совпадает с понятием «физическое лицо», а не «юридическое лицо».

Закон о валютном регулировании устанавливает собственные понятия, регулирующие деятельность юридических и физических лиц в сфере валютных отношений.

Из пункта 1.6 Инструкции Центрального Банка Российской Федерации от                         04 июня 2012 года № 138-И «О порядке предоставления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации, связанных с проведением валютных операций, порядке оформления паспортов сделок, а также порядке учёта уполномоченными банками валютных операций и контроля за их проведением» также следует, что граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, подпадают под понятие «физические лица» применительно к валютному законодательству.

К нерезидентам в соответствии с подпунктом «а» пункта 7 части 1 статьи 1 Закона о валютном регулировании относятся физические лица, не являющиеся резидентами в соответствии с подпунктами «а» и «б» настоящей части.

Порядок осуществления расчётов физическими лицами - резидентами через банковские счета в уполномоченных банках, а также перечень валютных операций, которые могут быть совершены физическими лицами - резидентами, минуя специальные банковские счета, предусмотрен частью 3 статьи 14 Закона о валютном регулировании.

Согласно названной норме расчёты при осуществлении валютных операций производятся физическими лицами - резидентами через банковские счета в уполномоченных банках, порядок открытия и ведения которых устанавливается Центральным банком Российской Федерации, за исключением следующих валютных операций, осуществляемых в соответствии с настоящим Федеральным законом:

1) передачи физическим лицом - резидентом валютных ценностей в дар Российской Федерации, субъекту Российской Федерации и (или) муниципальному образованию;

2) дарения валютных ценностей супругу и близким родственникам;

3) завещания валютных ценностей или получения их по праву наследования;

4) приобретения и отчуждения физическим лицом - резидентом в целях коллекционирования единичных денежных знаков и монет;

5) перевода физическим лицом - резидентом из Российской Федерации и получения в Российской Федерации физическим лицом - резидентом перевода без открытия банковских счетов;

6) покупки у уполномоченного банка или продажи уполномоченному банку физическим лицом - резидентом наличной иностранной валюты, обмена, замены денежных знаков иностранного государства (группы иностранных государств), а также приёма для направления на инкассо в банки за пределами территории Российской Федерации наличной иностранной валюты;

7) расчётов физических лиц - резидентов в иностранной валюте в магазинах беспошлинной торговли, а также при реализации товаров и оказании услуг физическим лицам - резидентам в пути следования транспортных средств при международных перевозках;

8) расчётов, осуществляемых физическими лицами - резидентами в соответствии с частью 6.1 статьи 12 настоящего Федерального закона;

9) перевода без открытия банковского счёта физическим лицом - резидентом в пользу нерезидента на территории Российской Федерации, получения физическим лицом - резидентом перевода без открытия банковского счёта на территории Российской Федерации от нерезидента.

Данный перечень является исчерпывающим.

В указанном перечне отсутствуют и, соответственно, являются незаконными валютные операции физических лиц - резидентов, связанные с наличными расчётами (вне зависимости от суммы сделки) с нерезидентами в валюте Российской Федерации при купле-продаже товаров (в том числе по договорам розничной купли-продажи), минуя счета в уполномоченных банках.

Из имеющихся материалов дела (паспорт гражданина Монголии и ответа УФМС России по Республике Хакасия от 10.07.2014 №3/5628 об отсутствии вида на жительство) следует, что Мягмар Одонтуяа является нерезидентом в соответствии с положениями Закона о валютном регулировании.

Нерезидентом - гражданкой Монголии Мягмар Одонтуяа 20.11.2013 за наличный расчет приобретены у предпринимателя товары на сумму 182 000 рублей, в том числе мягкий уголок 1200*1400*450 в количестве 3 штук на сумму 20 400 рублей, диван «Весна» 1400*2000*800 в количестве 30 штук на сумму 96 000 рублей, ТВ-горка 1200*1500*400 в количестве 10 штук на сумму 28 000 рублей, кухонный гарнитур 1500*1600*450 в количестве 7 штук на сумму 19 600 рублей, комод с зеркалом                     1600-800-500 в количестве 15 штук на сумму 18 000 рублей.

Указанные товары были предъявлены к таможенному оформлению для вывоза с таможенной территории Таможенного союза по декларации на товары №10603040/211113/0000098. Товары выпущены (условно выпущены) Таможенным постом Тывинской таможни в режиме «экспорт» 21.11.2013. Отправитель, декларант и лицо, ответственное за финансовое урегулирование - Мягмар Одонтуяа.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что, поскольку произведенная индивидуальным предпринимателем валютная операция не включена в перечень части 3 статьи 14 Закона о валютном регулировании, данная операция подпадает под общее требование об осуществлении валютных операций через банковские счета в уполномоченных банках, невыполнение которого является нарушением положений Закона о валютном регулировании и влечёт ответственность, предусмотренную частью 1 статьи 15.25 КоАП РФ.

Поскольку расчёты между резидентом – индивидуальным предпринимателем                 Щукиным И.В. и нерезидентом Мягмар Одонтуяа (Монголия) при осуществлении валютных операций произведены минуя счёт в уполномоченном банке, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 15.25 КоАП РФ.

Предприниматель в апелляционной жалобе указывает, что вменяемое административное правонарушение состоит в реализации товара