Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.11.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

что, по мнению управления, противоречит требованиям части 6 статьи 10 Закона о торговле. Заявление предпринимателя от 02.04.2012 о включении киоска в схему мэрией г. Кызыла также не рассмотрено.

Однако при этом  антимонопольный орган в оспариваемом решении не установил, в чем выразилось необоснованное препятствование осуществлению деятельности ИП Мякининой Н.Г. по смыслу положений Закона о защите конкуренции; выводы антимонопольного органа о необоснованности отказа в заключении договора аренды земельного участка (места) под установку временного мобильного сооружения не подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещается необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам.

Согласно подпункту «д» пункта 4 статьи 15 Закона о торговле органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к установлению на товарном рынке правил осуществления торговой деятельности, отличающихся от аналогичных правил, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, в частности запрещается принятие иных нормативных правовых актов, решений, предусматривающих дискриминацию хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, в предоставлении доступа к объектам транспорта, инфраструктуры.

В соответствии со статьей 2 Закона о торговле нестационарным объектом является торговый объект, представляющий собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком вне зависимости от наличия или отсутствия подключения (технологического присоединения) к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе передвижное сооружение.

Пунктами 1, 2, 3 статьи 10 Закона о торговле предусмотрено, что размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

Схема размещения нестационарных торговых объектов разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Постановлением Правительства Республики Тыва от 16.05.2011 № 305 «О порядке разработки и утверждения органами местного самоуправления муниципальных образований Республики Тыва схем размещения нестационарных торговых объектов на территории Республики Тыва» утвержден Порядок разработки схем размещения нестационарных торговых объектов на территории Республики Тыва.

Постановлением мэрии г. Кызыла от 18.08.2011 № 1052 утверждена схема размещения нестационарных торговых объектов на территории городского округа «Город Кызыл Республики Тыва», в котором объект предпринимателя отсутствует.

Создание Министерством препятствий в осуществлении ИП Мякининой Н.Г. предпринимательской деятельности антимонопольный орган усматривает в фактическом, по мнению антимонопольного органа, нерассмотрении обращений предпринимателя (отказы от 20.01.2012, 05.03.2013), незаключении договора аренды ввиду отсутствия торгового объекта в схеме размещения нестационарных торговых объектов, что, по мнению управления, противоречит требованиям части 6 статьи 10 Закона о торговле.

Однако, как следует из материалов дела ИП Мякининой Н.Г. (пользователь) был заключен договор 01.01.2008  № 890076 «О предоставлении места под установку временного мобильного сооружения», по условиям которого пользователь принимает во временное пользование место под установку временного мобильного сооружения типа: контейнер, имеющий адресные ориентиры: Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Тувинских добровольцев, с северной стороны парикмахерской «Золушка», именуемое в дальнейшем «место», общей площадью 21 кв.м., в целях осуществления торговой деятельности. Договор был заключен с мэрией г. Кызыла.

Министерство не являлось стороной договора от 01.01.2008 № 890076 и у него отсутствовали полномочия на продление срока действия данного договора. Заключенный предпринимателем и мэрией г. Кызыла договор от 01.01.2008 № 890076 не является договором аренды земельного участка, его предметом является предоставление места под размещение принадлежащего заявителю торгового киоска, сформированный в установленном законодательством порядке земельный участок предпринимателю во временное пользование за плату по данному договору не предоставлялся.

Договор о предоставлении места под установку временного мобильного сооружения                     от 01.01.2008 № 890076 прекратил свое действие (действовал до 01.01.2012). Передача земельного участка (места для торговли) по указанному адресу иному лицу из материалов дела также не усматривается.

Согласно части 6 статьи 10 Закона о торговле утверждение схемы размещения нестационарных торговых объектов, а равно как и внесение в нее изменений, не может служить основанием для пересмотра мест размещения нестационарных торговых объектов, строительство, реконструкция или эксплуатация которых были начаты до утверждения указанной схемы.

Аналогичное положение содержится в пункте 3.7 Порядка разработки и утверждения органами местного самоуправления муниципальных образований Республики Тыва схем размещения нестационарных торговых объектов на территории Республики Тыва, утвержденного постановлением Правительства Республики Тыва от 16.05.2011 № 305.

Суд апелляционной инстанции полагает, что положения части 6 статьи 10 Закона о торговле в данном случае не возлагают на уполномоченные органы обязанность включать имеющиеся нестационарные торговые объекты в утверждаемые схемы, а лишь гарантируют право их пользователям на осуществление предпринимательской деятельности по ранее согласованным местам размещения объектов, вплоть до окончания срока предоставления земли под нестационарные объекты торговли и (или) права на ведение торговли по указанному месту.

Нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, иными законами также  не предусмотрена безусловная обязанность Министерства заключить с предпринимателем договор аренды земельного участка. Доказательств, свидетельствующих о добровольно принятом Министерстве обязательстве по заключению договора аренды с предпринимателем, суду также не представлено.

Указанные выводы, в том числе следуют из судебных актов по делу № А69-184/2014, судебных актов по делу А69-997/2012.

Так, по делу № А69-997/2012 ИП Мякинина Н.Г. обратилась в арбитражный суд с заявлением к Министерству о признании действий, выразившихся в отказе в продлении срока действия договора от 01.01.2008 № 890076 и его расторжении, об обязании продлить срок действия договора.

В постановлении от 29.10.2012 по делу № А69-997/2012, оставленным без изменения судом кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции исследовал вопрос о законности отказа, изложенного в письме Министерства от 20.01.2012 № ОД-С-234, на который, в том числе указывает антимонопольный орган в настоящем деле и сделал вывод о его правомерности.

Суд исходил из того, что Министерство не являлось стороной договора от 01.01.2008 № 890076, и у него отсутствовали полномочия на продление срока действия данного договора. Кроме того указал, что нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, иными законами, не предусмотрена обязанность Министерства заключить с предпринимателем договор аренды земельного участка; отсутствие спорного участка в схеме размещения нестационарных торговых объектов на территории городского округа «Город Кызыл Республики Тыва».

В настоящем деле антимонопольный орган не привел доводов, которые, по мнению суда, свидетельствуют о неправомерности действий (бездействия) Министерства при принятии решения об отказе, выраженного в письме от 20.01.2012.

Суд апелляционной инстанции по настоящему делу исследовал второй отказ Министерства (письмо от 05.03.2013), на который ссылается антимонопольный орган в решении.

Из письма от 05.03.2013 № СК-836 следует, что Министерство, аналогично письму от 20.01.2012 отказало ИП Мякининой Н.Г. в заключении договора, поскольку в утвержденной Постановлением Мэра г. Кызыла от 18.08.2011 № 1052 Схеме размещения нестационарных торговых объектов на территории городского округа «Город Кызыл Республики Тыва», киоск, принадлежащий ИП Мякининой Н.Г., не указан.

Таким образом, отказ Министерства от 05.03.2013 № СК-836 содержит аналогичное письму от 20.01.2012 материально-правовое основание отказа в заключении (продлении) договора аренды. Суд, апелляционной инстанции в рамках настоящего дела об оспаривании решения антимонопольного органа не установил нарушений в действиях (бездействии) Министерства.

Кроме того, для квалификации нарушения подпункта «д» пункта 4 статьи 15 Закона о торговле необходимо установить, что акты или действия (бездействие) Министерства привели к дискриминации предпринимателя в предоставлении доступа к объектам транспорта, инфраструктуры. Дискриминация предполагает неравное положение хозяйствующих субъектов в результате принятия актов государственными органами или органами местного самоуправления или их действий (бездействия), однако в оспариваемом решении управления отсутствует указания на обстоятельства, свидетельствующие о дискриминации  предпринимателя в результате действий (бездействия) мэрии, то есть о предоставлении преимуществ другим хозяйствующим субъектам в результате таких действий либо ограничении прав предпринимателя по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Учитывая изложенное и то обстоятельство, что незаконность действия (бездействия) Министерства по отказу в продлении (заключении) договора в судебном порядке не установлена, отсутствуют основания для вывода о нарушении Министерством пункта 2 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции и подпункта «д» пункта 4 статьи 15 Закона о торговле.

Суд апелляционной инстанции считает, что действия (бездействие) Министерства, которые были квалифицированы управлением как нарушение  пункта 2 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции и подпункта «д» пункта 4 статьи 15 Закона о торговле, не нарушали прав предпринимателя, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, так как договор от 01.01.2008 №890076 прекратил свое действие, принадлежащий предпринимателю киоск не был включен в схему размещения нестационарных торговых объектов в г. Кызыле.

Следовательно, требование Министерства о признании недействительными пункта 2 решения антимонопольного органа от 20.12.2013 подлежит удовлетворению.

Вместе с тем решение суда первой инстанции подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

В пункте 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 6.1 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции выносит определение. Возражения в отношении данного определения в силу частей 1, 2 статьи 188 Кодекса могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

По результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт. Содержание постановления должно соответствовать требованиям, определенным статьей 170 Кодекса.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 05 ноября 2014 года суд апелляционной инстанции, перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции установлено, что определением Арбитражного суда Республики Тыва от 25 марта 2014 года  судьей Санчат Э.А. принято заявление,  возбуждено  производство по делу № А69-850/2014; предварительное судебное заседание проведено 15.04.2014 судьей Санчат Э.А.; 13.05.2014 судебное заседание проведено и рассмотрение дела отложено судьей Павловым А.Г.; 21.05.2014 судебное заседание проведено и рассмотрение дела отложено судьей Санчат Э.А.; 16.06.2014 судебное заседание проведено и рассмотрение дела отложено судьей Санчат Э.А.; 26.06.2014 судьей Санчат Э.А. объявлена резолютивная часть решения по делу.

В материалы дела представлено распоряжение заместителя председателя Арбитражного суда Республики Тыва от 13.05.2014, из которого следует, что в связи с болезнью судьи Санчат Э.А. в деле № А69-850/2014, рассмотрение которого назначено на 13.05.1014, произведена замена в составе суда: судья Санчат Э.А. заменен на судью Павлова А.Г.

Распоряжением заместителя председателя Арбитражного суда Республики Тыва от 19.05.2014 в вязи с выходом на работу судьи Санчат Э.А. в деле № А69-850/2014, рассмотрение которого назначено на 22.05.2014, произведена замена в составе суда: судья Павлов А.Г. на судью Санчат Э.А..

В представленном в материалы дела распоряжении заместителя председателя Арбитражного суда Республики Тыва от 19.05.2014  не указано предусмотренных частями 3, 4 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для изменения состава суда по настоящему делу (судья Павлов А.Г. заменен на судью Санчат Э.А.).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит