Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 07.10.2008 по делу n А33-13549/2007. Изменить решение

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

07 октября 2008 года

Дело №

А33-13549/2007-03АП-2227/2008

г. Красноярск

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Хасановой И.А.,

судей: Гуровой Т.С., Кирилловой Н.А.,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Туркина Александра Ивановича г. Красноярск

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от « 27 » мая 2008 года по делу № А33-13549/2007

принятое  судьей Ермаковой И.И.

В судебном заседании участвовали:

от Завирюха О.А.: Маркевич Е.А.  - представитель по доверенности от 07.05.2008,  Шашило С.К.  – представитель по доверенности от 29.09.2008;

Туркин А.И., предъявлен  паспорт;

от Туркина А.И.: Жиркова С.В.  - представитель по доверенности от 26.05.2008,   удостоверение № 005 от 21.01.2008;

Протокол настоящего судебного заседания велся  Шкреба К.В.

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 06 октября 2008г. В полном объеме постановление изготовлено 07 октября 2008 года.

Индивидуальный предприниматель Туркин Александр Иванович обратился в арбитражный суд с исковом заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса  к индивидуальному предпринимателю Завирюхе Олегу Александровичу о взыскании 1 465 319 руб. 24 коп. неосновательного обогащения за реализованную рыбу,  190 000 руб. транспортных расходов, 192 619 руб.  процентов за пользование чужими денежными средствами за период с  19.12.2006 по 19.04.2008. Истец также просил  взыскать с ответчика  20 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Определением от 13.12.2007 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего требований относительно предмета спора, привлечен Поплавский Валентин Яковлевич.

Судом принято встречное исковое заявление индивидуального предпринимателя Завирюхи Олега Александровича к индивидуальному предпринимателю Туркину Александру Ивановичу о взыскании 1 252 379 руб. 18 коп. неосновательного обогащения.

Решением арбитражного суда Красноярского края  от 27.05.2008г. основной иск удовлетворен частично в сумме 1 502 966 руб. 51 коп. Взыскано с индивидуального предпринимателя Завирюхи Олега Александровича  в пользу индивидуального предпринимателя Туркина Александра Ивановича  1 392 640 руб. 24 коп.- неосновательного обогащения, 110 326 руб. 27 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами; 20 000 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя. В остальной части иска отказать.

Встречный иск удовлетворен частично в сумме 1 237 186 руб. 08  коп. Взыскано с индивидуального предпринимателя Туркина Александра Ивановича  в пользу индивидуального предпринимателя Завирюхи Олега Александровича  1 237 186 руб. 08 коп.- неосновательного обогащения. В остальной части встречного иска отказано.

В результате зачета при частичном удовлетворении первоначального и встречного исков взыскано с индивидуального предпринимателя Завирюхи Олега Александровича  в пользу  индивидуального предпринимателя Туркина Александра Ивановича 155 454 руб. 16 коп. неосновательного обогащения, 110 326 руб. 27 коп.  процентов за пользование чужими денежными средствами, 20 000 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя. Распределены расходы по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с указанным решением, индивидуальный предприниматель Туркин Александр Иванович обратился с апелляционной жалобой, в которой полагает принятое решение не законным и необоснованным и подлежащим отмене по следующим основаниям:

- судом сделан неверный вывод о том, что получение груза  и оплата подачи-уборки вагона Поплавским В.Я. свидетельствуют о том, что 19.12.2006г. Туркин знал о поступлении в его адрес вагона со свежемороженой рыбой. Поплавский В.Я. не сообщил Туркину А.И. о поступлении вагона с рыбой, а получил груз и передал его индивидуальному предпринимателю Заверюхе О.А. О том, что вагон был раскредитован Поплавским В.Я. истец узнал лишь в январе 2007г., после чего 01.02.2007г.  обратился в ОБЭП УВД по Октябрьскому району г. Красноярска  с заявлением о привлечении Заверюхи О.А. к уголовной ответственности за присвоение рыбной продукции;

- ветеринарная справка № 0348/245513 от 20.12.2006г., выданная Красноярским отделом ветеринарии ИП Заверюхе О.А., свидетельствует, что поступившие  документы в вагоне: ветеринарное свидетельство, санитарный паспорт, качественное удостоверение, отсутствовали у Туркина А.И.;

- судом неправильно дана оценка переписке между истцом и ответчиком. Завирюха О.А. ни в одном из писем  не назвал конкретного адреса, где находится продукция, дату, когда можно её забрать. Акт от 28.03.2007г.  свидетельствует, что на указанную дату ответчик отказался выдать товар на складе № 113 КК«Хладко»;

- судом сделан незаконный вывод об обязанности ИП Туркина О.И.  оплатить услуги хранения Завирюха О.А, поскольку первый не пользовался услугами хранения, а второй всячески противодействовал тому, чтобы  Туркин А.И. забрал свой товар. Кроме того, судом приняты тарифы на услуги хранения, которые составляют 120 рублей за тонну в сутки, тогда как тариф на услуги хранения  КХ «Хладко» составляют 23 рубля за тонну в сутки;

В отзыве на апелляционную жалобу  Заверюха О.А. просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, поскольку:

- Туркин А.И. изначально знал о месте нахождения его продукции, поскольку Поплавский В.Я. действовал от имени и в интересах Туркина А.И.;

- Заверюха О.А.  предлагал Туркину А.И. забрать  принадлежащую ему рыбу, однако Туркин всячески игнорировал данное предложение, о чем свидетельствует переписка сторон;

- сертификаты на рыбную продукцию отсутствовали у Заверюха О.А., по причине того, что были получены представителем  Туркина А.И. Поплавским ;

- предметом требований по встречному иску является требование о взыскании неосновательного обогащения, но не задолженность по договору хранения;

- представленные Туркиным А.И. доказательства о стоимости услуг по хранению  не могут быть использованы в процессе доказывания в суде апелляционной инстанции.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса  объявлялся перерыв с 17 часов 30 минут 29.09.2008г. до 9 часов 00 минут 06.10.2008г., после чего заседание продолжено.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства: 

Согласно счетам-фактурам № 87 от 09.11.2006, № 99 от 24.11.2006, № 38 от 29.11.2006, № 000526 от  30.11.2006, № 00001202 от 05.12.2006, № 068 от 06.12.2006, № 36 от 11.12.2006, а также платежным поручениям № 1198 от 10.11.2006, № 1266 от 24.11.2006, № 1269 от 24.11.2006, № 1274 от 28.11.2006, № 1267 от 24.11.2006, № 1268 от 24.11.2006, № 1312 от 30.11.2006 индивидуальный предприниматель Туркин А.И. приобрел рыбную продукция, находящуюся в г. Владивостоке. (л.д. 10-25 том № 1)

Из транспортной железнодорожной накладной и дорожной ведомости № ЭЬ 967125, памятки приемосдатчика № 5835 следует, что приобретенная индивидуальным предпринимателем Туркиным А.И. рыбная продукция была отправлена железнодорожным транспортом в вагоне № 58003617 и поступила на станцию назначения  (ст. Бугач Красноярской железной дороги)  17.12.2006. С грузом были направлены ветеринарное свидетельство, санитарный паспорт,  качественное удостоверение, в отношении которых указано на необходимость их передачи грузополучателю в разделе «2. Особые отметки»  транспортной железнодорожной накладной. Перевозчиком груз выдан Поплавскому В.Я., действующему по доверенности индивидуального предпринимателя Туркина А.И. от 01.12.2006. (л.д. 26, 96,98 том № 1)

19.12.2006 индивидуальным предпринимателем Завирюха О.А. составлен акт № 2  о приеме товарно-материальных ценностей, согласно которому от индивидуального предпринимателя Туркина А.И.  принята на условиях хранения в низкотемпературном складе свежемороженая рыбная продукция на сумму 1 407 620 руб. в количестве  49 010 кг, из которых: 3564 кг. горбуши, 4000 кг. молок, 2000 кг. филе минтая,  22550 кг.  сельди,  5016 кг.  кижуча, 11880 кг.  терпуга. (л.д. 174-175 том № 1). Данный акт не подписан Туркиным А.И.

01.02.2007г. Туркин А.И. обратился с заявлением  в УВД по Октябрьскому району г. Красноярска  о возбуждении уголовного дела в отношении предпринимателя Завирюха О.А., ссылаясь в том числе на факт неправомерного  раскредитования Заверюха О.А.  вагона № 58003617 с товаром на общую сумму 1 723 108 рублей, принадлежащего  заявителю (л.д. 142 том № 1).

Индивидуальный предприниматель  Завирюха О.А.  направил  индивидуальному предпринимателю  Туркину А.И. письмо № 10 от 26.02.2008, в котором указал на  принятие 19.12.2006 адресованного Туркину А.И. вагона со свежемороженой рыбой в количестве  49 010 руб. и хранение продукции на складе № 113 ООО «Хладокомбинат»,  предложил  оплатить хранение продукции и в срок до 06.03.2007 заключить договор хранения   либо забрать  продукцию и  оплатить  услуги по  хранению в сумме 550 382 руб. 32 коп (л.д. 27 том № 1).

05.03.2007 индивидуальный предприниматель  Туркин А.И. направил индивидуальному предпринимателю  Завирюха О.А.  телеграмму, в которой указал, что настаивает на возвращении удерживаемого  груза, договор хранения заключен быть не может, просил  указать место нахождения груза с целью его последующего вывоза (л.д. 28 том № 1).

12.03.2007 индивидуальный предприниматель  Туркин А.И. направил индивидуальному предпринимателю Завирюха О.А. аналогичную телеграмму (л.д. 30 том № 1).

21.03.2007 индивидуальный предприниматель Завирюха О.А. направил  индивидуальному предпринимателю  Туркину А.И.  претензию № 10 от 26.02.2008 с требованием оплатить  620 956 руб. 70 коп. задолженности за хранение товара, указав, что  в соответствии со статьями 359 и 360 Гражданского  кодекса Российской Федерации товар будет удерживаться  до полной оплаты  услуг по хранению, а в случае неоплаты товар  будет реализован с аукциона (л.д. 31 том № 1).

Туркиным А.И.  составлен комиссионный  акт 28.03.2007г., подписанный в том числе охранником  хладокомбината, свидетельствующий что комиссия, прибывшая на Красноярский хладокомбинат  по адресу: ул. Телевизорная, дом 6 для снятия товарных остатков в камере 113, арендуемой Заверюхой О.А.  не была пропущена в камеру по указанию Завирухи О.А.(л.д. 32 том № 1)

Телеграммой от 30.03.2007 индивидуальный предприниматель  Завирюха О.А.  предложил индивидуальному предпринимателю  Туркин А.И.  забрать товар со склада № 113 по ул. Телевизорная, дом 6  самовывозом в 14 час. 00 мин. 30.03.2007 (л.д. 34 том 1).

В ответ на данную телеграмму индивидуальный предприниматель Туркин А.И.  телеграммой  от 02.04.2008  просил сообщить  ассортимент, количество  возвращаемого товара, а также пояснить, по каким документам, от кого и когда  товар был  получен (л.д. 35 том № 1).

Телеграммой от 09.04.2007 индивидуальный предприниматель  Завирюха О.А.  повторно предложил индивидуальному предпринимателю  Туркину А.И.  забрать товар и оплатить  услуги  в  12 час. 00 мин. 10.04.2007, указав, что иначе товар будет реализован на аукционе (л.д. 36 том № 1).

Телеграммой от 10.04.2007 индивидуальный предприниматель Туркин А.И.  повторно запросил сведения об ассортименте и количестве возвращаемого товара, а также по каким документам, от кого и когда  этот товар был  получен (л.д. 37 том № 1).

Телеграммой от 16.04.2007 индивидуальный предприниматель Завирюха О.А. в очередной раз просил  оплатить  услуги по хранению и забрать товар, поступивший в вагоне № 58003617 от 19.12.2007 –  3564 кг. горбуши, 4000 кг. молок, 2000 кг. филе минтая,  22550 кг.  сельди,  5016 кг.  кижуча, 11880 кг.  терпуга (л.д. 38 том № 1).

17.04.2007 индивидуальным предпринимателем  Туркиным  А.И., с участием  эксперта ГПКК «Товарных экспертиз» Чехуновым В.В., кладовщиком Матюховой Л.П., врачом ветнадзора  Каземирчик  С.Н.  составлен акт  о прибытии на склад хладокомбината по ул. Телевизорная,6 для принятия товара  по количеству и качеству от Заверюха О.А.  В результате осмотра было установлено, что предлагаемый для вывоза товар с датой выработки – 2007 год.   В предоставлении подтверждающих качество документов получен отказ по причине их нахождения  у индивидуального предпринимателя  Туркина А.И. Из-за непредоставления документов, подтверждающих качество товара, комиссия не смогла принять товар. (л.д. 39 том № 1)

Также 17.04.2004 составлен акт об отказе Туркина А.И. принять товар, который  подписан кладовщиком Радченко Н.И., главным бухгалтером Завирюха Е.В. и Казимирчик С.Н (должность не указана). В акте имеется отметка об отказе  подписать данный акт  предпринимателем Туркиным А.И.,  Кельин А.И.,  Чехуновым В.В. (л.д. 42 том № 1)

Телеграммой  от 20.08.2008  индивидуальный предприниматель  Туркин  А.И. сообщил индивидуальному предпринимателю Завирюха О.А., что запрещает реализацию рыбы с аукциона (л.д. 40 том № 1).

На торгах,  проведенных Красноярской  универсальной товарно-фондовой биржей  «Тройка»,  продавцом индивидуальным предпринимателем Завирюха О.А. реализована свежемороженая рыба на общую сумму  1 465 318 руб. 64 коп. согласно контрактам с прилагаемыми к ним спецификациями: № 12 от 21.06.2007 – 4048 кг.  кижуча и 2000 кг. молок, на общую сумму 300 021 руб. 12 коп.; № 13 от 21.06.2007 – 2000 кг. филе  минтая, на сумму 127 680 руб.; № 14 от  26.06.2007- 968 кг.  кижуча, 1012 кг. горбуши, 2000 кг. молок, на общую сумму 171 482 руб. 08 коп.; № 15 от 26.06.2007 – 1012 кг. терпуга, на сумму 34286 руб. 56 коп.; № 16  от  26.06.2007 -  1012 кг. терпуга, на сумму 34286 руб. 56 коп.; № 17 от 26.06.2007 - 1012 кг. терпуга, на сумму 34286 руб. 56 коп.; № 18 от 28.06.2007 - 1012 кг. горбуши, на сумму  48171руб. 20 коп.; № 19 от 28.06.2007 – 3036 кг. терпуга, 1012 кг. сельди, на общую сумму 111927 руб. 20 коп.; № 20 от 28.06.2007 – 2024 кг.  терпуга и 2024 кг. сельди, на общую сумму 99176 руб.; № 21 от 28.06.2007 – 1760 кг.  терпуга, на сумму 54 208 руб.; № 22 от 28.06.2008 – 2024 кг. терпуга и 1012 кг.  сельди, на общую сумму 80 757 руб. 60 коп.; № 23 от 03.07.2008 – 1540 кг. горбуши, на сумму 65973 руб.; № 24 от 03.07.2007 – 5060 кг. сельди на сумму 82 882 руб. 80 коп.; № 25 от 03.07.2007 – 4048 кг. сельди на сумму 66306 руб. 24 коп.; № 26 от 03.07.2007 -  5346 кг. сельди на сумму 87567 руб. 48 коп.; № 27 от 03.07.2007 – 4048 кг. сельди на сумму 66306 руб. 24 коп. (л.д. 32-111 том № 2)

Общая сумма биржевого сбора  по указанны контрактам