Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.10.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

17 октября 2014 года

Дело №

г. Красноярск

А69-872/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен          17 октября 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Морозовой Н.А.,

судей: Борисова Г.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бутиной В.И.,

при участии, находясь в Арбитражном суде Республики Тыва:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью «МедиаМенеджментГрупп»): Ооржак Н.С., представителя по доверенности от 07.10.2014,

от ответчика (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва): Кыргыс А.В., представителя по доверенности №9 от 15.01.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда  Республики Тыва

от «24» июня 2014 года по делу №  А69-872/2014,  принятое судьей Санчат Э.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «МедиаМенеджментГрупп» (ИНН 1701038357, 1051700519485, г. Кызыл, ул. Калинина, 8-59) (далее – общество, ООО «Медиа менеджмент групп», ООО «ММГ») обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (ИНН 1701044223, ОГРН 1081719000406, г. Кызыл, ул. Красноармейская, 100-30) (далее – Тывинское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 24.02.2014 (исх. от 25.02.2014) № А05-14.3/14.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ИТ-Системы» (далее – ООО «ИТ-Системы).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 24 июня 2014 года требования удовлетворены. Признано незаконным и отменено полностью постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 24.02.2014 № А05-14.3/14.

Не согласившись с данным судебным актом, Тывинское УФАС России  обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, и дополнением к ней,  в которых просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы Тывинское УФАС России указывает, что выводы суда первой инстанции о недоказанности того обстоятельства, что ООО «ММГ» является рекламораспространителем не обоснован. В материалах дела имеется договор на распространение рекламы от 11.01.2013 № 23, из которого явно следует, что  ООО «ММГ» является рекламораспространителем.

ООО «ММГ» в возражениях на апелляционную жалобу не согласилось с изложенными  в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Указывает, что в материалах дела отсутствуют вещественные доказательства распространения (вещания) рекламных роликов, договор о распространении рекламы не приобщен к материалам дела.

В договоре, на который ссылается антимонопольный орган, допущена техническая ошибка, в исправленной редакции договора указано, что ООО «ММГ» распространяет рекламу в форме рекламных роликов на радио.

Кроме того, у ООО «ММГ» отсутствует лицензия на распространение телевизионных продуктов.

Представитель ООО «ММГ» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов – договора на распространение рекламы от 11.01.2013 № 12, уведомление о допущении технической ошибки в договоре от 08.02.2013.

Суд, учитывая доводы сторон, руководствуясь статьей 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворил ходатайство и приобщил данные документы к материалам дела в целях их оценки на относимость и допустимость.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебное заседание проводится путем использования системы видеоконференц-связи.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

По результатам проведенного сотрудниками Тывинского УФАС России мониторинга рекламы, распространяемой на телеканале СТС-Кызыл, выявлено распространение рекламы следующего содержания: «RIVA ТВ А ты уже смотришь? RIVA ТВ 2-40-50 2-41-51» со звуковым сопровождением: «Один хорошо, а двое лучше. Стань участником акции от RIVA ТВ. Подключись с другом к кабельной сети и получи бонусы на счет. Ты уже смотришь кабельное телевидение? Приведи знакомого, близкого или друга и пополни свой счет бонусами от RIVA ТВ. Справки по телефону 2-40-50, 2-41-51». При этом в рекламе отсутствовали сведения, предусмотренные статьей 9  Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», в частности о сроке проведения акции.

По результатам рассмотрения дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства о рекламе, антимонопольным органом вынесено решение от 09.08.2013  № 04-04-02/04-13 о признании ненадлежащей рекламы рекламодателя - ООО «ИТ-Системы» и рекламораспространителя - ООО «Медиа менеджмент групп», в связи с нарушением требований части 7 статьи 5, статьи 9 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Данное решение было обжаловано обществом с ограниченной ответственностью «ИТ-Системы» в Арбитражный суд Республики Тыва, решением от Арбитражного суда Республики Тыва от 25 декабря 2013 года по делу № А69-2766/2013 в удовлетворении заявленного требования отказано; постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.04.2014 решение оставлено без изменения. К участию в деле № А69-2766/2013 в качестве третьего лица было привлечено ООО «ММГ».

Усмотрев в действиях (бездействии) ООО «ММГ» признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс), ведущий специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля и рекламы Тывинского УФАС России Санчай Л.С., в присутствии представителя общества по доверенности, 15.01.2014 составил протокол об административном правонарушении № А05-14.3/14.

Постановлением от 24.02.2011 № А05-14.3/14, вынесенным заместителем руководителя Тывинского УФАС России Хаджиевым Ф.А. в отсутствие представителей ООО «ММГ», общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3  Кодекса, в виде наложения  административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с постановлением от 24.02.2011 № А05-14.3/14 ООО «ММГ» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц антимонопольного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие оспариваемого постановления о назначении административного наказания.

Исходя из статьи 28.3, части 1 статьи 23.48 Кодекса, пункта 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, пункта 1 Приказа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 19.11.2004 3 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении» суд апелляционной инстанции считает, что протокол об административном правонарушении от 15.01.2014 № А05-14.3/14 составлен и постановление от 24.02.2011 № А05-14.3/14 по делу об административном правонарушении вынесены уполномоченными должностными лицами антимонопольного органа.

Протокол об административном правонарушении составлен в присутствии представителя общества по доверенности, при надлежащем извещении законного представителя общества о времени и месте составления протокола (телеграмма, уведомление от 18.12.2013, почтовое уведомление о вручении № 66796169006774).

Дело об административном правонарушении рассмотрено в отсутствие представителей общества, при надлежащем его извещении о времени и месте рассмотрения дела (протокол об административном правонарушении от 15.01.2014 № А05-14.3/14, в котором, помимо прочего указаны время и место рассмотрения дела).

Установленный статьей 4.5 Кодекса срок давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения дела об административном правонарушении не истек.

Процедура привлечения ООО «ММГ» к административной ответственности, в том числе требования, установленные статьями 28.2, 29.7 Кодекса для составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела, антимонопольным органом соблюдена; права общества, установленные статьей 25.1 Кодекса, иные права, предусмотренные Кодексом, обеспечены.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Часть 1 статьи 14.3 КоАП РФ устанавливает, что нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно пунктам 1, 4, 7 статьи 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Как следует из материалов дела, распространяемый на телеканале СТС-Кызыл видеоролик «RIVA ТВ А ты уже смотришь? RIVA ТВ 2-40-50 2-41-51» с звуковым сопровождением: «Один хорошо, а двое лучше. Стань участником акции от RIVA ТВ. Подключись с другом к кабельной сети и получи бонусы на счет. Ты уже смотришь кабельное телевидение? Приведи знакомого, близкого или друга и пополни свой счет бонусами от RIVA ТВ. Справки по телефону 2-40-50, 2-41-51» носит информационный характер и адресована неопределенному кругу лиц, то есть в соответствии с подпунктом 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе», является рекламой.

В силу части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно статье 9 Закона о рекламе в  рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара (далее - стимулирующее мероприятие), должны быть указаны:

1) сроки проведения такого мероприятия;

2) источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что спорная реклама является ненадлежащей, ввиду отсутствия сведений об условиях проведения акции, не соответствующей требованиям пункта 1 статьи 9 ФЗ «О рекламе».

Апелляционный суд соглашается с этим доводом, поскольку в настоящем случае акция носила временный характер, и отсутствие существенной информации о сроке ее проведения искажает смысл информации и вводит потребителей рекламы в заблуждение относительно наличия у них неограниченного во времени права на бонус в случае выполнения условий акции, что свидетельствует о ее несоответствии требованиям части 7 статьи 5 и пункта 1 статьи 9 ФЗ «О рекламе».

Апелляционный суд также учитывает, что размещенная реклама призвана формировать интерес неопределенного круга лиц к конкретному объекту рекламирования и способствует его продвижению на рынке. Отсутствие в рекламе части информации, в том числе об ограниченности срока проведения мероприятия (акции), приводит к ее искажению и нарушает права и законные