Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.09.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2).

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля (часть 3).

В ходе проверки прокуратурой выявлен факт реализации предпринимателем сыра «Мраморный», расфасованного в пищевую пленку в количестве 6 упаковок по 200-300 гр. по цене 430 рублей за 1 кг без этикетки, содержащей информацию, установленную частью 25 статьи 36 Закона № 88-ФЗ.

В качестве доказательств вмененного административного правонарушения в материалы дела представлен рапорт старшего помощника прокурора Каа-Хемского кожууна Ондар А.О. от 16.04.2014, протокол осмотра принадлежащих индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 16.04.2014 с фотоматериалами, объяснения предпринимателя, понятых Зимоновской М.С. и Ильиных А.В. от 16.04.2014, постановление от 16.04.2014 о возбуждении дела об административном правонарушении.

Доводы апелляционной жалобы о том, что осмотр помещения магазина проведен должностным лицом прокуратуры с нарушением требований статьи 27.8 Кодекса в отсутствие предпринимателя, с привлечением в качестве понятых заинтересованных лиц – работников прокуратуры, подлежат отклонению.

В соответствии частью 1 статьи 27.8 Кодекса осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Частью 2 статьи 27.8 Кодекса установлено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

В силу части 6 статьи 27.8 Кодекса протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми.

Таким образом, вышеуказанные нормы допускают возможность составления протокола в присутствии не только индивидуального предпринимателя, но и его представителя при участии двух понятых.

Суд апелляционной инстанции установил, что требование прокурора от 16.04.2014                         о представлении в ходе проводимой проверки пояснений и документов вручено жене  предпринимателя 16.04.2014, что подтверждается соответствующей отметкой в требовании, заверенной подписью указанного лица.

Осмотр помещения магазина проведен, и протокол осмотра от 16.04.2014 составлен должностным лицом прокуратуры в присутствии двух понятых и жены индивидуального  предпринимателя Чертова А.А.

Протокол осмотра от 16.04.2014 подписан женой предпринимателя, понятыми и лицом, проводившим осмотр помещений. Какие-либо замечания к процедуре проведения осмотра, составлению протокола осмотра женой предпринимателя, понятыми при подписании протокола осмотра не заявлены, в протоколе не отражены.

Вместе с тем, в  материалах дела отсутствуют доказательства того, что налоговым органом предпринимались действия, направленные на заблаговременное извещение предпринимателя о предстоящем осмотре. Супруга предпринимателя его представителем в смысле положений статьи 27.8 Кодекса не является.

Таким образом, протокол осмотра от 16.04.2014, составленный с участием супруги предпринимателя, не соответствует требованиям статьи 27.8 Кодекса, следовательно, не может являться доказательством по делу.

Однако из материалов дела следует, что позднее был составлен второй протокол осмотра с участием предпринимателя. Данный протокол осмотра от 16.04.2014 подписан  предпринимателем, понятыми и лицом, проводившим осмотр помещений. Какие-либо замечания к процедуре проведения осмотра, составлению протокола осмотра предпринимателем, понятыми при подписании протокола осмотра не заявлены, в протоколе не отражены.

Понятые Зимоновская М.С. и Ильиных А.В.  в объяснениях от 16.04.2014 подтвердили факт своего присутствия при проведении осмотра помещения магазина и факт подписания ими протокола осмотра от 16.04.2014.

Довод предпринимателя о том, что протокол осмотра с его участием был составлен в здании  прокуратуры, непосредственный осмотр помещения с его участием и с участием понятых не проводился, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Во-первых, указанный довод не подтверждается материалами дела и опровергается содержанием протокола осмотра, составленного с участием предпринимателя.

Во-вторых, как указывалось выше, в силу статьи 26.2 КоАП доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами. Перечень доказательств не является исчерпывающим. Следовательно, доказательствами могут быть любые документы (материалы), на основании которых могут быть установлены обстоятельства, предусмотренные статьей 26.2 КоАП, в том числе иной документ, который не является протоколом осмотра.

Протокол осмотра от 16.04.2014, составленный с участием предпринимателя, подписан  предпринимателем без возражений. В указанном протоколе предприниматель признал факт совершения вменяемого деяния,  указал, что «указанные требования к сырам не знал, впредь такие нарушения не буду допускать». Следовательно, в любом случае указанный протокол, подтверждает факт совершения предпринимателем вменяемого деяния.

Довод предпринимателя о заинтересованности указанных понятых, работающих, по утверждению заявителя, в прокуратуре, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Как следует из отзыва прокуратуры на апелляционную жалобу предпринимателя, Зимоновская М.С. сотрудником прокуратуры не является, а работает у индивидуального предпринимателя Мальцевой Л.Н. Доказательств обратного предпринимателем не представлено.

Согласно отзыву прокуратуры Ильиных А.В. является водителем служебной автомашины прокуратуры, вместе с тем, указанное обстоятельство, по мнению суда апелляционной инстанции,   не свидетельствует о заинтересованности указанного лица в  исходе дела, поскольку водитель не является должностным лицом прокуратуры и не может быть признан заинтересованными лицом только по факту нахождения в трудовых отношениях, а других доказательств его заинтересованности предпринимателем не приведено. Следовательно, протокол осмотра составлен должностным лицом прокуратуры в соответствии со статьей 27.8 Кодекса.

В протоколе осмотра от 16.04.2014, объяснении от 16.04.2014 и постановлении                        от 16.04.2014 о возбуждении дела об административном правонарушении предприниматель подтвердила факт реализации ею сыра без маркировки, требуемой в соответствии с частью 25 статьи 36 Закона №88-ФЗ.

Кроме того, в силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значения для правильного разрешения дела. Эти данные подтверждаются протоколом об административном правонарушении и другими документами, предусмотренными КоАП РФ.

На основании ч. 1 статьи 28.1 КоАП РФ одним из поводов к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении (постановление прокурора о возбуждении дела об административном правонарушении) является основным документом, содержащим доказательства по делу об административном правонарушении. В постановлении от 16.04.2014 о возбуждении в отношении предпринимателя дела об административном правонарушении, составленным прокурором в день выявления факта совершения предпринимателем вменяемого правонарушения, непосредственно после выявления совершения административного правонарушения, отражено время, место, событие и существо правонарушения.

Более того, факт совершения предпринимателем вменяемого нарушения подтверждается также объяснениями понятых и самого предпринимателя от 16.04.2014.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности наличия в действиях предпринимателя признаков объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 Кодекса.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Вина предпринимателя, исходя из положений, закрепленных в примечании к статье 2.4 Кодекса, определяется в форме умысла или неосторожности и должна быть установлена                     и доказана в соответствии со статьей 2.2 Кодекса.

Суд апелляционной инстанции считает, что вина предпринимателя в совершении  административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 Кодекса, доказана, несоблюдение требований Технического регламента при реализации сыра допущено         Чертовым А.А.  по неосторожности, поскольку он должен был надлежащим образом обеспечить исполнение требований Закона №88-ФЗ при розничной реализации сыра.

Следовательно, вина заявителя в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 Кодекса, административным органом установлена и доказана.

Таким образом, действия предпринимателя образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 Кодекса.

Довод предпринимателя о том, что совершенное им административное правонарушение является малозначительным, обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Согласно статье 2.9 Кодекса при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Согласно пункту 18.1 указанного постановления квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Состав рассматриваемого административного правонарушения является формальным, следовательно, наличие (отсутствие) существенной угрозы охраняемым общественным отношением может быть оценено судом только с точки зрения степени вреда (угрозы вреда), причиненного непосредственно установленному публично-правовому порядку деятельности.

В частности, существенная степень угрозы охраняемым общественным отношениям имеет место в случае пренебрежительного отношения лица к установленным правовым требованиям и предписаниям (публичным правовым обязанностям).

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.43 Кодекса, состоит, в том числе, в нарушении продавцом требований технических регламентов к продукции.

Реализация молочной продукции без маркировки с информацией об условиях хранения, дате производства (изготовления) и дате упаковки, сроке годности, соответствии продукции техническому регламенту на молочную продукцию, создает угрозу жизни и здоровью потребителя, свидетельствует о пренебрежительном отношении предпринимателя к установленным требованиям законодательства, в связи с чем, совершенное предпринимателем административное правонарушение не может быть  квалифицировано в качестве малозначительного.

Судом не установлены исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии предусмотренных статьей 2.9 Кодекса признаков малозначительности административного правонарушения. Учитывая особую значимость охраняемых правоотношений, характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, создающего существенную угрозу жизни и здоровью граждан, основания для квалификации совершенного предпринимателем нарушения в качестве малозначительного отсутствуют.

С учетом совершения правонарушения впервые, признанного судом смягчающим административную ответственность обстоятельством, суд первой инстанции обоснованно назначил предпринимателю  административный штраф в минимальном размере санкции           части 1 статьи 14.43 Кодекса в сумме  20 000 рублей.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации