Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.09.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

Положениями статьи 4 ФЗ «О защите конкуренции» установлено, что товаром признается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; взаимозаменяемыми товарами - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях); товарным рынком - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с положениями пункта 3.1 Порядка № 220 определение продуктовых границ рынка предполагает предварительное определение товара, выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, определение взаимозаменяемых товаров.

Согласно пункту 3.2 Порядка № 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

В силу пункта 3.4 Порядка № 220 предварительное определение товара проводится на основе:

а) условий договора, заключенного в отношении товара;

б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности;

в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность;

г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности;

д) товарных словарей или справочников товароведов;

е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере;

ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Пунктом 3.5 Порядка № 220 предусмотрено, что при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются:

- функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства;

- применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование);

- качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта;

- технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления);

- цена;

- условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара;

- иные характеристики.

Согласно пункту 3.6 Порядка № 220 выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем:

- экспертных оценок;

- анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

При этом определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 ФЗ «О защите конкуренции» основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры (пункт 3.7 Порядка № 220).

Как следует из материалов дела и не оспаривается лицами, участвующими в деле, при определении товара антимонопольный орган основывался, в том числе на условиях договора, заключаемого Учреждением; нормативных актах, регулирующих соответствующую деятельность; общероссийских классификаторах продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности.

При проведении анализа конкурентной среды в качестве источников информации антимонопольным органом использовались сведения и информация, представленные Территориальным органом Федеральной службы статистики по Республике Тыва, Министерством образования и науки Республики Тыва, Службой по лицензированию и надзору отдельных видов деятельности Республики Тыва и учреждениями образования г. Кызыла, образовательными учреждениями, в том числе дошкольными, индивидуальными предпринимателями.

Министерством образования и науки Республики Тыва предоставления сведения о том, что на территории города Кызыла Республики Тыва хореографические услуги оказывают 7 дошкольных образовательных учреждений.

Территориальным органом Федеральной службы статистики по Республике Тыва дана информация о том, что по осуществлению деятельности по дополнительному образованию детей на территории города Кызыла Республики Тыва зарегистрированы в 2011году - 12 юридических лиц, 4 индивидуальных предпринимателя, в 2012 году - 9 юридических лиц, 6 индивидуальных предпринимателей.

Из бюджетных образовательных учреждений антимонопольным органом получены ответы об оказании некоторыми учреждениями платных хореографических услуг, но при этом каких-либо документов о прохождении курсов не выдается.

Согласно представленной информации антимонопольным органом установлено, что на территории города Кызыла хореографические услуги оказывали в 2011 году – 6 хозяйствующих субъектов, при этом документ о прохождении курсов хореографии не выдается; в 2012 году –             7 хозяйствующих субъектов, из которых свидетельство об окончании школы выдает только Учреждение.

Службой по лицензированию и надзору отдельных видов деятельности Республики Тыва от 05.03.2013 № 185 представлена информация, что единственным хозяйствующим субъектом на территории города Кызыла, осуществляющим деятельность по оказанию хореографических услуг, которое имеет лицензию по дополнительной образовательной программе, является Учреждение.

Образовательная деятельность (за исключением указанной деятельности, осуществляемой негосударственными образовательными учреждениями, находящимися на территории инновационного центра «Сколково») подлежит лицензированию на основании пункта 40 части  1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Федеральный закон от 04.05.2011 № 99-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 8 указанного Федерального закона лицензионные требования устанавливаются положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.03.2011 № 174 утверждено Положение о лицензировании образовательной деятельности (далее – Положение № 174).

Из устава и выписки из Единого государственного реестра юридических лиц от 09.01.2014 № 1841 следует, что Учреждение осуществляет деятельность по дополнительному образованию детей, для осуществления которой заявитель получает лицензию на осуществление образовательной деятельности в области хореографического искусства. Согласно постановлению Госстандарта России от 06.11.2001 №454-ст «О принятии и введении в действие ОКВЭД», деятельность Учреждения включена в группу «80.10.3 -дополнительное образование детей».

В учебный план Учреждения на 2012-2013 годы входят следующие образовательные предметы:

- по подготовительному отделению: гимнастика, ритмика и танец, слушание музыки и музыкальная грамота, сценическая практика; предметы по выбору Бальный;

- классический танец, гимнастика, народно-сценический танец, историко-бытовой и современный бальный танец, беседы о хореографическом искусстве, ритмика и танец, слушание музыки и музыкальная грамота, музыкальная литература, сценическая практика; предметы по выбору: ансамбль, тувинский танец.

Таким образом, содержание дополнительных предпрофессиональных программ определяется образовательной программой, разработанной и утвержденной организацией, осуществляющей образовательную деятельность, в соответствии с федеральными государственными требованиями.

По итогам завершения учебной программы Учреждением выдается документ об окончании, на основании которого можно поступить в учебные заведения для получения профессионального образования по выбранному виду искусства.

Разделом 5 Порядка № 220 предусмотрен порядок определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в соответствии с пунктом 5.1 которого в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы).

В соответствии с пунктом 5.2 Порядка № 220 количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

- выявлены все хозяйствующие субъекты, деятельность которых на рассматриваемом товарном рынке подлежит лицензированию;

- объем товарного рынка известен и выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

- количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

Определяя товарный рынок как «хореографические услуги», антимонопольный орган учел, что указанная деятельность, по сравнению с иными выявленными хозяйствующим субъектами, осуществляется Учреждением на основании лицензии и на территории города Кызыла Республики Тыва заявитель является единственным учреждением, осуществляющим деятельность по оказанию хореографических услуг с выдачей свидетельства об окончании обучения. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Тывинским УФАС России при подготовке Аналитического отчета продуктовые границы товарного рынка были определены как «хореографические услуги», исходя из совокупности следующих данных:

- предмета договора об оказании платных услуг МАОУ ДОД г. Кызыла «Детская хореографическая школа»;

- сведений ЕГРЮЛ, согласно которым основным и единственным видом экономической деятельности МАОУ ДОД г. Кызыла «Детская хореографическая школа» является дополнительное образование;

- Федерального закона от 29.12.2012г. №273-Ф3 «Об образовании в Российской Федерации», согласно которому дополнительное образование - вид образования, который направлен на всестороннее удовлетворение образовательных потребностей человека в интеллектуальном, духовно-нравственном, физическом и (или) профессиональном совершенствовании и не сопровождается повышением уровня образования;

- Федерального закона от 04.05.2011г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», согласно которому образовательная деятельность подлежит лицензированию;

- информации Службы лицензирования Республики Тыва, согласно которой МАОУ ДОД «Детская хореографическая школа г. Кызыла» единственное учреждение, имеющее лицензию по дополнительной образовательной программе художественно-эстетической направленности «Хореографическое искусство».

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приход к выводу о том, что, несмотря на указание в Аналитическом отчете от 21.06.2013 на «рынок хореографических услуг», антимонопольным органом фактически анализировался рынок оказания хореографические услуги в области дополнительного образования детей, осуществляемые в учреждениях дополнительного образования, что подтверждается содержанием Аналитического отчета и основным (единственным) видом деятельности Учреждения.

Следовательно, антимонопольным органом правильно определены продуктовые границы анализируемого товарного рынка.

Суд апелляционной инстанции, оценив содержание Аналитического отчета, приходит к выводу о том, что анализ состояния конкуренции на товарном рынке проведен с антимонопольным органом в соответствии с требованиями, установленным Порядком № 220. Доводы заявителя об обратном, не соответствуют фактическим и правовым обстоятельствам.

При составлении аналитического отчета антимонопольным органом выявлено следующее:

- что рассматриваемая услуга не может быть заменена иной услугой, поскольку потребитель, получая хореографические услуги, получает предпрофессиональное образование и по результатам обучения ему выдается документ об окончании образования, на основании которого можно получить профессиональное образование;

- географические границы товарного рынка определены географическими границами города Кызыла Республики Тыва;

- при определении хозяйствующих субъектов УФАС по Республике Тыва выявлено, что единственным участником рынка хореографических услуг является Учреждение, поскольку образовательная деятельность подлежит лицензированию;

- при расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов выявлено, что только Учреждение занимает 100% долю на рынке хореографических услуг;

- уровень концентрации на исследуемом товарном рынке высокий;

- барьеры входа на рынок хореографических услуг непреодолимы, так как существуют барьеры как экономические (капитальные вложения, согласование большого количества документации, подбор квалифицированных кадров и т.д.), так и административные (получение лицензии на образовательную деятельность);

- анализ состояния конкурентной среды выявило, что исследуемы рынок является рынком с неразвитой конкуренцией.

Таким образом, по результатам проведенного анализа антимонопольным органом сделан вывод, что исследуемый