Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.08.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра «Сколково»)»; на этом основании министерство просило принять меры прокурорского реагирования в отношении предпринимателя по фактам нарушения законодательства о лицензировании.

На письме Минздрава Республики Хакасия от 04.12.2013 №7222-09 имеется отметка              должностного лица прокуратуры г. Абакана от 09.12.2013 о поручении проведения проверки совместно с ОБЭП.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что  проверка проведена должностными лицами прокуратуры в пределах предоставленных статьями 21, 22 Закона о прокуратуре полномочий и на основании поступившей 09.12.2013 в прокуратуру информации Минздрава Республики Хакасии  о нарушении предпринимателем законодательства в сфере лицензирования медицинской деятельности.

В  апелляционной жалобе заявитель приводит довод о том, что проверочные мероприятия 19.12.2013 не могли проводиться прокуратурой г. Абакана  на основании рапорта помощника прокурора от 25.09.2013, на который ссылается суд первой инстанции, поскольку информация Минздрава Республики Хакасии о нарушении предпринимателем Чебодаевой Е.В. законодательства в сфере лицензирования медицинской деятельности поступила в адрес прокуратуры только 09.12.2013. Указанный довод отклоняется судом.

В «Заключении о законности и обоснованности судебного решения» от 25.09.2013                         (т. 1, л. 56) содержалось предложение помощника прокурора Кичеевой Г.В. провести в отношении предпринимателя проверку, однако, как установлено судами первой и апелляционной инстанций, непосредственным основанием для  проведения проверки в соответствии со статьей 21 Закона                о прокуратуре послужила поступившая из Минздрава Республики Хакасии  информация о фактах нарушения Чебодаевой Е.В. законодательства о лицензировании, требующих принятия мер прокурором.

Предприниматель, ссылаясь на дату поступления в прокуратуру информации из Минздрава Республики Хакасии (09.12.2013) и содержание поручения прокурора г. Абакана от 23.10.2013 №исх. 7-11-13 о привлечении к проверке 05.11.2013 сотрудника полиции, оспаривает вывод суда  о том, что сотрудник полиции Кутуков Е.В. действовал на основании поручения прокуратуры               г. Абакана. Суд апелляционной инстанции не принимает указанный довод, поскольку                   сотрудник полиции Кутуков Е.В. участвовал в рассматриваемой проверке на основании изложенного на письме Минздрава Республики Хакасия от 04.12.2013 №7222-09 поручения должностного лица прокуратуры г. Абакана от 09.12.2013 о проведении проверки совместно                   с ОБЭП.

В письме прокуратуры от 23.10.2013 №исх. 7-11-13, адресованном начальнику ОБЭП УМВД России по г. Абакану, сообщалось о проведении прокуратурой проверки деятельности предпринимателя с просьбой выделить специалиста ОБЭП УМВД России по г. Абакану для осуществления проверочных мероприятий 05.11.2013 в соответствии со статьей 22 Закона                  о прокуратуре. На указанном письме имеется отметка должностного лица УМВД России                         о поручении Кутукову Е.В. принять участие в проверке.

Проверка 05.11.2013, о которой указано в  письме прокуратуры от 23.10.2013 №исх. 7-11-13, не проводилась. Указанное письмо и имеющаяся на нем распорядительная надпись Кутукову Е.В. принять участие в проверке имеют значение для определения конкретного сотрудника полиции, привлекаемого к участию в проверке, проводимой прокуратурой 19.12.2013 на основании письма Минздрава Республики Хакасии от 04.12.2013. Таким образом, указание суда первой инстанции             о том, что сотрудник полиции Кутуков Е.В. действовал на основании поручения прокуратуры                        г. Абакана, является верным.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в нарушение статей 21, 22, 27 Закона                              о прокуратуре прокурор не направил поручение о проведении проверки в Территориальное управление Росздравнадзора по Республике Хакасия, а неправомерно провел проверку самостоятельно, подменив уполномоченный на осуществление государственного контроля (надзора) орган, безосновательно привлек к проверке сотрудника полиции, подлежат отклонению с учетом вышеизложенных выводов суда о наличии у прокурора полномочий и законных оснований  для проведения спорной проверки. Судом установлено, что рассматриваемая проверка проведена должностными лицами прокуратуры в пределах предоставленных полномочий,                    по основанию и в порядке, установленном Законом о прокуратуре, сотрудник полиции привлечен к проверке на основании статьи 22 Закона о прокуратуре.

При этом по смыслу Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензирующий орган проводит проверки на предмет соблюдения лицензионных требований в отношении соискателей лицензии и лицензиатов и не наделен полномочиями по проведению проверок в отношении хозяйствующих субъектов, осуществляющих лицензируемый вид деятельности без соответствующего разрешения.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы жалобы о том, что предприниматель Чебодаева Е.В. не была уведомлена прокуратурой г. Абакана о проведении 19.12.2013 выездной внеплановой проверки, ей не было вручено решение (распоряжение) прокурора г. Абакана о проведении проверки, проверка проведена в отсутствие предпринимателя или ее представителя, акт проверки не составлялся.

Рассматриваемая проверка проведена по основанию и в порядке, установленном Законом              о прокуратуре, которым совершение перечисленных предпринимателем процессуальных действий при осуществлении надзора за исполнением законов не предусмотрено.

В силу пункта 3 части 3 статьи 1 Федерального закона № 294-ФЗ положения  упомянутого Закона не применяются при осуществлении прокурорского надзора.

Привлечение на основании части 1 статьи 22 названного Закона должностных лиц в качестве специалистов не меняет статус проверки, проводимой в рамках исполнения прокуратурой функции прокурорского надзора, на такую проверку не распространяются процессуальные требования Федерального закона № 294-ФЗ в силу прямого на то указания.

Доводы жалобы о том, что  прокурором г. Абакана в нарушение пункта 3.1 приказа Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 27.03.2009 №93 «О реализации Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» не дана оценка необходимости и обоснованности проведения мероприятий                             по контролю, прокуратурой в апреле-июне 2013 года уже проводилась проверка соблюдения предпринимателем лицензионного законодательства, 19.12.2013 проведена повторная проверка, подлежат отклонению.

Положения пункта 3.1 приказа Генеральной прокуратуры Российской Федерации                         от 27.03.2009 №93, на который ссылается заявитель, касаются направления  прокурором требования (поручения) об организации  проведения  внеплановой  проверки  в отношении конкретного объекта проверки компетентным государственным органам по поступившим                       в органы прокуратуры материалам и обращениям, тогда как в рассматриваемом случае проверка  проведена самой прокуратурой в рамках предоставленных ей полномочий и при наличии установленного статьей 22 Закона о прокуратуре основания – в связи с поступлением информации Минздрава Республики Хакасии. Необходимость и обоснованность проведения мероприятий по контролю установлена прокуратурой на основании изложенной в письме Минздрава Республики Хакасии информации о фактах нарушения предпринимателем законодательства о лицензировании, требующих принятия мер прокурорского реагирования.

Довод заявителя о том, что прокуратурой уже проводилась проверка соблюдения предпринимателем лицензионного законодательства в апреле-июне 2013 года, а рассматриваемая проверка проведена 19.12.2013 повторно, что противоречит пункту 3.1 приказа Генеральной прокуратуры Российской Федерации от 27.03.2009 №93, подлежит отклонению.

Пунктом 3.1 названного приказа предусмотрено, что в целях недопущения повторного осуществления мероприятий по контролю в отношении одного и того же юридического лица и индивидуального предпринимателя прокурорам учитывать ранее проведенные внеплановые и плановые проверки. Положения данного пункта касаются не периодичности проведения прокуратурой проверок, а недопустимости нарушения периодичности проведения проверок государственными органами, которым прокуратура поручает организовать проведение внеплановой  проверки  в отношении конкретного объекта проверки.

Оспариваемая проверка проводилась после вынесения решения Абаканского городского суда от 04.09.2013 по делу №2-5108/2013, которым было отказано в удовлетворении требования прокурора г. Абакана о приостановлении деятельности предпринимателя по предоставлению услуг офтальмолога до получения соответствующей лицензии, поэтому изложенные в данном судебном акте выводы не имеют значения для оценки законности проведения проверки 19.12.2013, ее результатов и действий сотрудника полиции в ходе указанной проверки.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет доводы предпринимателя о том, что осмотр помещения магазина проведен с нарушением требований статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс), мотивированные тем, что  осмотр помещения проводился в отсутствие предпринимателя и ее представителя, протокол осмотра ими не подписан, продавец не была уполномочена на подписание протокола осмотра, копия протокола не вручена предпринимателю или  ее представителю.

В соответствии частью 1 статьи 27.8 Кодекса осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещении, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 настоящего Кодекса.

Частью 2 статьи 27.8 Кодекса установлено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

В силу части 6 статьи 27.8 Кодекса протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми.

Следовательно, вышеуказанные нормы допускают возможность составления протокола в присутствии не только индивидуального предпринимателя, но и его представителя при условии участия двух понятых.

Осмотр помещения магазина проведен и протокол осмотра от 19.12.2013 составлен сотрудником полиции в присутствии двух понятых, продавца магазина Мосоловской О.В., являющейся работником предпринимателя, полномочия которой явствовали из обстановки,                    в которой действовал данный представитель.  Протокол осмотра от 19.12.2013 подписан представителем предпринимателя Мосоловской О.В., понятыми и лицом, проводившим осмотр помещений.

Следовательно, протокол осмотра составлен должностным лицом прокуратуры в соответствии со статьей 27.8 Кодекса.

Довод предпринимателя о том, что с изымаемого рецепта на очки не изготовлена и не передана предпринимателю копия, рассмотрен апелляционным судом.

В соответствии с частью 5.1 статьи 27.10 Кодекса в случае, если изымаются документы, с них изготавливаются копии, которые заверяются должностным лицом, изъявшим документы, и передаются лицу, у которого изымаются документы, о чем делается запись в протоколе. В случае, если невозможно изготовить копии или передать их одновременно с изъятием документов, указанное должностное лицо передает заверенные копии документов лицу, у которого были изъяты документы, в течение пяти дней после изъятия, о чем делается запись в протоколе. В случае, если по истечении пяти дней после изъятия документов заверенные копии документов не были переданы лицу, у которого изъяты документы, заверенные копии документов в течение трех дней должны быть направлены по почте заказным почтовым отправлением, о чем делается запись в протоколе с указанием номера почтового отправления. Копии документов направляются по адресу места нахождения юридического лица или адресу места жительства физического лица, указанному в протоколе.

В материалах дела отсутствуют сведения о том, что у сотрудника полиции имелась возможность изготовить копию рецепта и передать ее представителю предпринимателя одновременно с изъятием документов.

При оценке того обстоятельства, что после изъятия 19.12.2013 подлинника рецепта на очки заверенная копия рецепта не передана предпринимателю в течение пяти дней после изъятия,             суд апелляционной инстанции учитывает, что доказательства нарушения прав и законных интересов предпринимателя ненаправлением ей в установленный срок копии рецепта отсутствуют.

Информация о месте нахождения рецепта являлась доступной для предпринимателя, каких-либо препятствий для получения копии рецепта в прокуратуре судом не установлено.

Оценивая довод заявителя о негативных последствиях изъятия при осмотре 19.12.2013 подлинника рецепта на очки в виде невозможности выполнения заказа на изготовление очков, убытков предпринимателя и невозможности возвратить рецепт владельцу, суд первой инстанции обоснованно указал, что данный довод не подтверждён документально, поэтому невозможно сделать вывод о наличии каких-либо нарушений, ограничений прав и законных интересов Чебодаевой Е.В. именно в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Ссылка на утрату деловой репутации в контексте рассматриваемого довода бездоказательна. Довод о наличии претензий к предпринимателю со стороны владельца рецепта при рассмотрении данного дела не заявлен, документально не подтверждён.

Доводы апелляционной жалобы о том, что незаконная проверка повлекла простой в работе магазина, препятствия в работе с покупателями, формирование у последних отрицательного впечатления о работе магазина и уменьшение дохода заявителя, основаны на предположениях,             не подтверждает нарушение оспариваемыми действиями прав и законных интересов предпринимателя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поэтому подлежат отклонению.

Представленные предпринимателем доказательства не подтверждают ее довод о несении  убытков в виде недополученной прибыли и уплаты налога от неполученного дохода, поскольку  заявителем не