Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.08.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

06 августа 2014 года

Дело №

г. Красноярск

А74-5795/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  29 июля 2014  года.

Полный текст постановления изготовлен            6 августа 2014  года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Петровской О.В.,

судей: Бабенко А.Н.,  Бутиной И.Н.,

секретаря судебного заседания Козловой Т.Е.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Авик»: Горащенко Е.А., представителя по доверенности № 26 от 25.07.2014;

от индивидуального предпринимателя Оганесяна Вардана Вараздатовича: Сабадаш А.В., представителя по доверенности № 19 АА 0209177 от 15.10.2013,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Авик»

на решение  Арбитражного суда Республики Хакасия

от  27 мая 2014 года по делу №  А74-5795/2013, принятое судьей Кобыляцкой Н.Н.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «АВИК» (ИНН 1903019607, ОГРН 1091903001354) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Оганесяну Вардану Вараздатовичу (ИНН 190103654904, ОГРН 304190135500041) о взыскании 718 431 рубля 50 копеек неустойки за нарушение графика выполнения работ и допущенные факты некачественного выполнения работ (с учётом увеличения размера исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В судебном заседании 06 декабря 2013 года судом принято к рассмотрению встречное исковое заявление индивидуального предпринимателя Оганесяна Вардана Вараздатовича о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «АВИК» 652 322 рублей 95 копеек, в том числе                    601 219 рублей 31 копейки основного долга и 51 103 рублей 64 копеек процентов по договору от 16.04.2012 №07.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 27 мая 2014 года иск открытого акционерного общества «АВИК» удовлетворен частично в сумме 508 431 рубль 50 копеек неустойки и 12 291 рубль 72 копейки расходов по государственной пошлине.

Встречный иск индивидуального предпринимателя Оганесяна Вардана Вараздатовича удовлетворен полностью в сумме 652 322 рубля 95 копеек, из которых 601 219 рублей 31 копейка основного долга и 51 103 рубля 64 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами.

В результате зачета встречных однородных требований с общества с ограниченной ответственностью «АВИК» в пользу индивидуального предпринимателя Оганесяна Вардана Вараздатовича взыскано 131 599 рублей 73 копейки, из которых 80 496 рублей 09 копеек основного долга и 51 103 рубля 64 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами.

Не согласившись с указанным судебным актом в части отказа во взыскании 210 000 рублей штрафа за каждый случай нарушения, общество с ограниченной ответственностью «АВИК» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, первоначальный иск удовлетворить полностью, в удовлетворении встречного иска отказать.

Общество считает, что судом не учтены предписания №3 от 07.10.2012, касающееся недостатков работ на участке ПК128+00-ПК163+80, предписание №4 от 11.10.2012, касающееся нарушений технологических правил укладки асфальтобетона на участке ПК151+00-ПК153+70.

Судом не учтены сведения, содержащиеся в письмах общества с ограниченной ответственностью «ЦИЭС» №39 от 12.10.2012, №43 от 22.10.2012, согласно которым ответчик игнорировал все попытки специалистов остановить нарушения при производстве работ.

Предприниматель представил отзыв, в котором отклонил доводы жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

Между обществом с ограниченной ответственностью «АВИК» (генподрядчиком) и индивидуальным предпринимателем Оганесяном Варданом Вараздатовичем (субподрядчиком) 16.04.2012 заключён договор №07 на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги М-54 «Енисей» - от Красноярска через Абакан, Кызыл до границы с Монголией, участок км 570-000 - км 590+000 в Красноярском крае, III пусковой комплекс ПК120+49,53 -ПК172+00.

В соответствии с пунктом 5.1 договора с учётом дополнительного соглашения №1 субподрядчик принял на себя обязательства выполнить работы в срок с апреля 2012 года по 15 ноября 2012 года. В приложении к договору стороны согласовали график производства подрядных работ с указанием их видов, объемов и стоимости по месяцам.

В соответствии с пунктами 3.1, 4.2 указанного договора с учётом дополнительного соглашения №1 ориентировочная стоимость работ согласована в размере 143 665 302 рубля, оплата производится по акту, справке, счёту.

Оплата производится в размере 95% от стоимости всех видов выполненных работ по договору. Оставшиеся 5% от суммы выполненных работ уплачиваются в течение 5 дней после устранения всех недоделок и недостатков в случае их обнаружения (пункт 4.9 договора).

Пунктом 4.6 договора предусмотрены ежемесячные промежуточные платежи за предъявленные субподрядчиком и принятые генподрядчиком объёмы выполненных работ.

Разделом 11 договора предусмотрена ответственность субподрядчика за нарушение сроков выполнения работ в размере 1/300 действующей на момент уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка РФ от стоимости данного вида работ за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после истечения установленного договором срока исполнения обязательства. В этом же разделе сторонами согласована уплата субподрядчиком штрафа в размере 30000 рублей за каждый выявленный генподрядчиком факт некачественного производства работ, подтверждённый соответствующими документами, каковыми являются: двусторонний акт генподрядчика и субподрядчика; или односторонний акт генподрядчика в случае уклонения субподрядчика от составления и подписания двустороннего акта; или 2 и более предписания заказчика, генподрядчика и/или инженерной организации, данные в порядке, предусмотренном договором; или предписание контрольно-надзорных органов в области строительства.

Доказательства того, что работы не приняты или приняты с замечаниями по качеству, в деле отсутствуют.

Представленные в дело акты приёмки выполненных работ подписаны сторонами без замечаний. Субподрядчиком выдан гарантийный паспорт на выполненные работы, в котором указано на то, что отремонтированный участок дороги ПК120+49,53-ПК172+00 принят в эксплуатацию государственной приёмочной комиссией 23.11.2012. Между сторонами последний акт приёмки работ пописан 30.11.2012.

В соответствии с пунктом 9.1 договора промежуточная приёмка работ осуществляется 25 числа каждого месяца вне зависимости от наличия уведомления субподрядчика о готовности работ.

В апреле 2012 года запланированный объём работ стоимостью 495 503 рубля не сдан субподрядчиком полностью. Первый акт приёмки работ по договору подписан 23.05.2012 на сумму 816 776 рублей (л. д. 125-127 т. 1).

В июне 2012 года субподрядчиком по акту от 21.06.2012 №2 сданы работы стоимостью                    513 217 рублей (л. д. 128-130 т. 1) при плановом объёме 11 154 680 рублей, не сдан объём работ стоимостью 10 641 463 рубля.

В июле 2012 года субподрядчиком по акту от 25.07.2012 №3 сданы работы на                                     5 062 436 рублей (л.д.131-136 т.1) при плане 11 151 382 рубля, не сдан объём работ стоимостью              6 088 946 рублей.

В сентябре 2012 года субподрядчиком по актам от 17.09.2012 №5 и от 28.09.2012 №6 сданы работы на 42 347 210 рублей (л.д. 137-147 т.1) при плане 98 597 210 рублей, не сдан объём работ стоимостью 56 250 000 рублей.

В ходе исполнения договора генподрядчику (истцу) заказчиком (третьим лицом) выставлены:

предписание №3 от 07.10.2012, касающееся недостатков работ на участке ПК128+00-ПК163+80 со сроком устранения до 22.10.2012;

предписание №4 от 11.10.2012, касающееся нарушений технологических правил укладки асфальтобетона на участке ПК151+00-ПК153+70 со сроком устранения нарушений 13.10.2012.

После сдачи участка в эксплуатацию в период действия гарантийных обязательств субподрядчику выставлены ещё пять предписаний, положенных в основу требования о взыскании штрафа:

-    на основании предписания №1 от 25.04.2013 заказчика генподрядчику последним субподрядчику выдано предписание от 29.04.2013 об устранении дефектов на участке км570+00-км590+00 со сроком устранения до 30.05.2013 (л. д. 28, 29 т.1);

-предписание от 23.08.2013 о том, что не все дефекты предыдущего предписания №1 от 25.04.2013 устранены, с новым сроком для устранения дефектов до 01.09.2013 (л. д. 30, 31 т. 1);

-на основании предписания №3 от 21.05.2013 заказчика генподрядчику последним субподрядчику выдано предписание 24.05.2013 об устранении выявленных дефектов до 30.05.2013 (л. д. 32, 33 т. 1);

-    на основании акта осмотра участка дороги км 582+00- км 590+00 от 06.06.2013 заказчика и генподрядчика последним выдано субподрядчику предписание от 07.06.2013 об устранении выявленных дефектов со сроком устранения до 30.06.2013 (л. д. 34, 35 т. 1);

-на основании акта осмотра участка дороги км582+00-км590+00 от 20.06.2013 заказчика и субподрядчика генподрядчиком 21.06.2013 субподрядчику выдано предписание об             устранении выявленных недостатков в срок до 27.06.2013 (л.д. 37, 38  т. 1).

Договором подряда в разделе 10 «Гарантии качества по сданным работам» предусмотрено, что если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, то их фиксация осуществляется двусторонним актом генподрядчика и субподрядчика, при этом стороны согласуют порядок и сроки устранения дефектов (пункт 10.3. договора). При отказе субподрядчика от составления или согласования акта обнаруженных дефектов генподрядчик составляет односторонний акт с привлечением экспертов (пункт 10.4. договора).

В соответствии с пунктом 11.3. договора при установлении генподрядчиком нарушений по качеству работ, выполняемых субподрядчиком на объекте и подтвержденных соответствующих документами, субподрядчик уплачивает генподрядчику штраф  в размере 30 000 рублей за каждый выявленный генподрядчиком факт некачественного производства работ на объекте капитального ремонта.

Претензия истца от 20.09.2013 об уплате неустойки в добровольном порядке оставлена ответчиком без удовлетворения.

Ссылаясь на то, что указанные в договоре сроки выполнения работ вышли за согласованные рамки, истец обратился в арбитражный суд с требованием о взыскании неустойки и штрафа за семь выявленных фактов некачественного выполнения работ.

Индивидуальный предприниматель Оганесян Вардан Вараздатович обратился со встречным иском к обществу с ограниченной ответственностью «АВИК» о взыскании 652 322 рублей 95 копеек, в том числе 601 219 рублей 31 копейки основного долга за выполненные работы по договору от 16.04.2012 №07 и 51103 рублей 64 копеек процентов (с учётом уточнения размера исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктами 4.2., 4.6. договора оплата выполненных работ производится ежемесячно после выполнения работ в соответствии с календарным графиком на основании актов выполненных работ.

В случае недоделок и недостатков генподрядчик вправе задержать уплату 5% от суммы выполненных работ на срок до пяти дней после их устранения (пункт 4.9. договора).

Последний акт приёмки выполненных работ подписан сторонами 30.11.2012, в соответствии с результатами сверки расчётов за 2012 год в пользу субподрядчика образовалась задолженность в сумме 601 219 рублей 31 копейка.

К моменту разбирательства задолженность не погашена.

Истец по первоначальному иску сослался на своё право удерживать уплату по договору в размере 5% до устранения недостатков.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Суд правомерно указал, что по правовой природе договор от 16.04.2012 №07, положенный в основу обоих исков, является договором строительного субподряда, предусмотренным статьями 702, 706, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Требование истца (генподрядчика) об уплате нестойки за нарушение субподрядчиком (ответчиком) сроков выполнения работ основано на пунктах 5.1., 5.3., 8.20., 9.1., 11.3. договора.

Факт нарушения промежуточных сроков работ и стоимостное выражение не выполненного в срок объёма работ подтверждается договором, графиком и актами приёмки выполненных работ.

Суд обоснованно указал, что   неверное указание начала периодов нарушения сроков  не повлияло на правильность итоговой суммы.  А поскольку предъявление неустойки в меньшем размере является правом истца,   требование правомерно удовлетворено в заявленной сумме             508 431 рубль 50 копеек.

Требование генподрядчика о взыскании с субподрядчика штрафа в сумме 210 000 рублей за семь выявленных фактов некачественного выполнения работ  суд первой инстанции правомерно признал необоснованным.

В соответствии с пунктом 11.3. договора при установлении генподрядчиком нарушений по качеству работ, выполняемых субподрядчиком на объекте и подтвержденных соответствующих документами, субподрядчик уплачивает генподрядчику штраф  в размере 30 000 рублей за каждый выявленный генподрядчиком факт некачественного производства работ на объекте капитального ремонта. При этом соответствующими документами, фиксирующими факт нарушения обязательства, являются двусторонний акт о выявленных нарушениях по качеству, или односторонний акт в случае уклонения субподрядчика от составления или подписания акта, или 2 и более предписания заказчика, генподрядчика, или инженерной организации, или предписание контрольно-надзорных органов в области строительства.

Суд обоснованно установлено, что  два предписания из семи относятся по времени к сроку выполнения работ по договору: от 07.10.2012 и от 11.10.2012, но каждое из указанных предписаний касается самостоятельного факта некачественного производства работ. Подтверждения того, что по каждому из выявленных фактов предъявлялось по 2 и более предписаний, в деле отсутствуют. Отсутствуют двусторонние акты либо доказательства уклонения ответчика от их подписания, которые бы подтверждали