Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.09.2008 по делу n А33-4007/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«18» сентября 2008 года

Дело №

А33-4007/2008-03АП-2137/2008

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «15» сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен  «18» сентября 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Борисова Г.Н., Демидовой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.

при участии:

от налогового органа: Мысиной А.В., представителя по доверенности от 17.12.2007,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 17 по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края от 24 июня 2008 года по делу № А33-4007/2008, принятое судьей Чурилиной Е.М.,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Дива-Бузим» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 17 по Красноярскому краю (далее – налоговый орган, ответчик) о признании незаконным и отмене постановления от 14.03.2008 № 29 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 24.06.2008 заявление удовлетворено, признано незаконным и отменено постановление налогового органа от 14.03.2008 № 29.

Налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением от 24.06.2008 не согласен, поскольку налоговым органом использовались все возможные способы извещения общества (заказное письмо, телефонограмма, телеграмма); корреспонденция направлялась на юридический адрес, указанный в учредительных документах.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, считает решение от 24.06.2008 законным и обоснованным, поскольку законный представитель общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении не извещен.

Общество в судебное заседание не явилось, представило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие общества.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «Дива-Бузим» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1052411004073.

На основании поручения от 28.01.2008 № 13 заместителя руководителя межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 17 по Красноярскому краю в период с 28.01.2008 по 20.02.2008 налоговым органом проведена проверка общества с ограниченной ответственностью «Дива-Бузим» по вопросу выполнения законодательства по применению контрольно-кассовой техники, порядка работы с денежной наличностью и порядка ведения кассовых операций.

В ходе проверки налоговым органом установлено превышение данных выручки фискального отчета по сравнению с данными бухгалтерского учета на сумму 38 017,39 руб. На сумму выручки 38 017,39 руб. не составлены и не зарегистрированы в журнале учета приходных и расходных кассовых документов приходные и расходные кассовые ордера, не произведены записи в кассовую книгу.

По результатам проверки налоговым органом в отношении общества с ограниченной ответственностью «Дива-Бузим» составлен протокол об административном правонарушении от 29.02.2008 № 0673, в котором зафиксировано неоприходование в кассу в период с 01.12.2007 по 27.01.2008 денежной наличности в сумме 38 017,39 руб.

Выявленный факт расценен налоговым органом в качестве административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 15.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Налоговым органом вынесено постановление по делу об административном правонарушении от 14.03.2008 № 29, в соответствии с которым общество с ограниченной ответственностью «Дива-Бузим» привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 15.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 40 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП) административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП установлена административная ответственность.

В силу статьи 15.1 КоАП нарушение порядка работы с денежной наличностью и порядка ведения кассовых операций, выразившееся в осуществлении расчетов наличными деньгами с другими организациями сверх установленных размеров, неоприходовании (неполном оприходовании) в кассу денежной наличности, несоблюдении порядка хранения свободных денежных средств, а равно в накоплении в кассе наличных денег сверх установленных лимитов, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

Признавая незаконным постановление налогового органа от 14.03.2008 № 29 о привлечении общества к административной ответственности по указанной статье, суд первой инстанции исходил из того, что законный представитель общества не извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, что нарушает права и законные интересы общества и является существенным нарушением процедуры привлечения к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции правильными по следующим основаниям.

В соответствии с частями 2 - 6 статьи 28.2 КоАП в протоколе об административном правонарушении указывается, в том числе, объяснение законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Как следует из положений статьи 28.2 КоАП, протокол об административном правонарушении  составляется в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности, что является гарантией защиты прав и законных интересов такого лица.

В отсутствие законного представителя юридического лица составление протокола об административном правонарушении допускается в случае, если указанное лицо извещено в установленном порядке (ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП).

Как указал  Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 24 постановления № 46 от 26.07.2007 «О внесении дополнений в постановление Пленума ВАС от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной  ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом  необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП.

В соответствии с пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП» положения статьи 28.2 КоАП, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В частности, в протоколе отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (ч. 2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (ч. 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (ч. 4). Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

Протокол об административном правонарушении от 29.02.2008 № 0673 составлен без участия законного представителя общества, которым в соответствии с Выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц является генеральный директор Шишкин И.К.

Согласно приказу от 21.02.2008 № 12-к ( см. л. д. 67) генеральный директор общества Шишкин И.К. с 25.02.2008 по 29.02.2008 находился в отпуске без сохранения заработной платы.

Налоговый орган не представил доказательств того, что в указанный период времени законный представитель общества Шишкин И.К. продолжал осуществлять возложенные на него в соответствии с учредительными документами функции и полномочия, либо на указанный  период отпуска генеральный директор общества возложил на кого-либо временное исполнение своих обязанностей. Кроме того, налоговым органом не исследовался вопрос о временной передаче полномочий генерального директора в период его отсутствия другому лицу в соответствии с учредительными документами общества.

С учетом изложенного,  довод налогового органа об уходе законного представителя в отпуск  с целью уклонения  от  получения уведомления налогового органа о дате составления протокола об административном правонарушении суд находит недоказанным. Довод налогового органа и принятии всех возможных мер для извещения законного представителя и использовании всех возможных способов извещения также подлежит отклонению, поскольку, несмотря на принятые меры, факт надлежащего извещения законного представителя налоговым органом не доказан.

В качестве доказательств надлежащего извещения законного представителя общества налоговый орган представил определение от 20.02.2008 и почтовое уведомление № 86545 о направлении определения заказным письмом с уведомлением, которое, как установлено в ходе рассмотрения дела в суде, получено Булкиным (л.д. 80); телеграмму, зачитанную 27.02.2008 администратору Коштунковой О.А.(л.д. 170,171); телефонограмму, зачитанную (переданную) 22.02.2008 бухгалтеру Сибиной И.О. (л.д. 168, 169).

Исследовав и оценив указанные доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, налоговым органом не доказан факт получения генеральным директором общества Шишкиным И.К. определения от 20.02.2008 о вызове участников производства по делу, телефонограммы от 22.02.2008 и телеграммы от 26.02.2008, содержащих информацию о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 29.02.2008 № 0673, исходя из следующего.

Из представленного в материалы дела почтового уведомления № 86545 о вручении определения о вызове участников производства по делу от 20.02.2008 невозможно с точностью установить лицо, получившее почтовое отправление (подпись неразборчива).

Представленный в материалы дела ответ руководителя почтовой связи Сухобузимского района от 17.06.2008 № 38 на запрос от 11.06.2008 № 16-10-2/07201 не подтверждает факт вручения заказного письма № 86545 уполномоченному должностному лицу общества. Из вышеназванного ответа следует, что почтальон отделения почтовой связи Васильева Л.А. 21.02.2008 сообщила администратору Брюхановой по телефону 21156 о необходимости получения заказной корреспонденции, которая была