Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.06.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

25 июня 2014 года

Дело №

г. Красноярск

А33-21449/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июня 2014  года.

Полный текст постановления изготовлен          25 июня 2014  года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  - Петровской О.В.,

судей: Белан Н.Н., Магда О.В.,

секретаря судебного заседания Козловой Т.Е.,

при участии:

от краевого государственного казенного учреждения здравоохранения «Детский противотуберкулезный санаторий «Салют»:

Бакалдиной С.В., представителя по доверенности от 01.04.2014;

Матыцина И.В., представителя по доверенности от 16.12.2013 № 477;

от общества с ограниченной ответственностью «Новый город»:

Ковалевой Ю.В., представителя по доверенности от 25.12.2013;

Корниловой Е.А., представитель по доверенности от 05.12.2013.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу краевого государственного казенного учреждения здравоохранения «Детский противотуберкулезный санаторий «Салют»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от  17 февраля 2014 года по делу № А33-21449/2013, принятое судьей Курбатовой Е.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Новый город»  (ИНН 2465251804, ОГРН 1112468016814, дата регистрации 30.03.2011), г. Красноярск (далее - истец, ООО «Новый город») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к краевому государственному казенному учреждению здравоохранения «Детский противотуберкулезный санаторий «Салют» (ИНН 2445000915, ОГРН 1052448015212, дата регистрации 27.07.2005) (далее - ответчик, КГКУЗ «ДПТС «Салют», учреждение) о взыскании 4 009 628 рублей 41 копейки долга по государственному контракту от 27.05.2013 № 2013.73721.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 17 февраля 2014 года иск удовлетворен.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в иске отказать.

Ответчик полагает, что контракт не обязывает его находить техническое решение по поводу лотков горячей воды и отопления, обнаруженных на глубине 1,5 метра под землей и проходящих по краю снесенного здания. Ответчик полагает, что все дополнительные работы, в том числе демонтаж лотков, должны быть выполнены за счет подрядчика, а не бюджета. Таким образом, заказчик полагает, что препятствия в выполнении работ у подрядчика отсутствовали.

Ответчик полагает, что фотографии, выполненные 30.09.2013, подтверждают ненадлежащее качество работ, ответчик полагает, что справился с бременем доказывания факта ненадлежащего качества работ и в отсутствие заключения судебной экспертизы качества работ.

Ответчик полагает, что обязательство по оплате фактически выполненных работ отсутствует, поскольку контракт продолжает действовать, окончательная  сдача работ не проведена, подрядчик не вправе требовать выплаты аванса.

Истец представил отзыв, в котором отклонил доводы апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. В обоснование возражений на отзыв представлено письмо № 160 от 28.10.2013, в котором подрядчик сообщил об  отказе от исполнения контракта в силу части 3 статьи 716 ГК  РФ, которое приобщено апелляционным судом в силу абзаца 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представителем краевого государственного казенного учреждения здравоохранения «Детский противотуберкулезный санаторий «Салют» заявлено ходатайство  о проведении судебно-строительной экспертизы.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Поскольку ходатайство о проведении экспертизы в суде первой инстанции ответчик не заявил, у него отсутствует право заявить данное ходатайство в суде апелляционной инстанции.

Представителем краевого государственного казенного учреждения здравоохранения «Детский противотуберкулезный санаторий «Салют» заявлено ходатайство  о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: 3 фотографий.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Поскольку представитель ответчика не представил доказательств невозможности представления указанных фотографий в суд первой инстанции, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для удовлетворения заявленного ходатайства.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

По результатам открытого аукциона в электронной форме между КГКУЗ «ДПТС «Салют» (заказчиком) и ООО «Новый город» (исполнителем) заключен государственный контракт от 27.05.2013 № 2013.73721 (далее - контракт), предметом которого (пункт 1.1.) является выполнение работ по сносу аварийного здания старого корпуса санатория на территории КГКУЗ «ДПТС «Салют» с последующим благоустройством по адресу: г. Бородино, ул.9 Мая, 62.

Стоимость работ по контракту составляет 6 327 481 рублей 03 копейки, в том числе НДС 18% - 965 208 рублей 97 копеек (пункт 2.1. контракта).

Работы, предусмотренные пунктом 1.1. контракта, осуществляются исполнителем с момента подписания контракта до 30.08.2013 (пункт 3.1. контракта).

Контракт вступает в силу с момента подписания его обеими сторонами и действует до 30.09.2013 (пункт 11.1. контракта).

Как следует из пояснений сторон, а также письма подрядчика от 28.10.2013 №160, работы выполнены частично, в оставшейся части исполнение государственного контракта подрядчиком прекращено в связи с неисполнением заказчиком встречных обязательств (пункт 2 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Факт принадлежности ему номера факса, указанного на данном письме, ответчик подтвердил.

Сумма в размере 4 009 628 рублей 41 копеек составляет стоимость работ, фактически выполненных подрядчиком на объекте.

Письмом от 14.08.2013 № 113 (л.д. 52 т. 1) истец сообщал ответчику, что в ходе выполнения работ по устройству футбольного поля выявлено, что на территории футбольного поля фактически расположены водоотводные лотки, демонтаж данных лотков техническим заданием и локально-сметным расчетом не предусмотрен, демонтаж водоотводных лотков с территории футбольного поля необходим, наличие водоотводных лотков на территории футбольного поля грозит годности и прочности результатов выполняемой работы. Согласно письму от 14.08.2013 № 113 до получения указаний ответчика истец приостановил работы по контракту.

Согласно отчету об отправке факса (л.д. 54 т.1) сообщение получено абонентом № 45569. Согласно пункту 13 контракта данный абонентский номер принадлежит ответчику.

Письмом от 14.10.2013 № 151 (л.д. 48 т. 1) истец просил сообщить о принятом решении по водоотводным лоткам. Письмо получено учреждением 24.10.2013, что подтверждается уведомлением о вручении №66005010614670 (л.д. 51 т. 1).

Письмами от 02.07.2013 № 73 (л.д. 25 т. 1), от 16.07.2013 № 88 (л.д. 31 т. 1), от 07.08.2013 № 106 (л.д. 36 т. 1), от 07.08.2013 № 107 (л.д. 38 т. 1), от 25.09.2013 № 140 (л.д. 40 т. 1), от 01.10.2013 № 143, от 01.10.2013 № 144 (л.д. 44 т. 1), от 10.10.2013 № 150 (л.д. 150 т. 1), от 14.10.2013   №   151 (л.д. 48 т. 1)   истец   предлагал   ответчику   согласовать   план   функционального зонирования и оборудования территории КГКУЗ «ДПТС «Салют».

По согласованию расположения малых архитектурных форм ответчиком в адрес истца направлялись письма от 01.07.2013 № 219, от 08.07.2013 № 236, от 18.07.2013 № 252, от 23.07.2013 № 259, от 26.07.2013 № 306, от 05.08.2013 № 319, от 07.08.2013 № 322, от 08.08.2013 № 324.

Письмом от 30.09.2013 № 382 ответчик сообщал истцу о получении согласования плана функционального зонирования и оборудования территории КГКУЗ «ДПТС «Салют» еще в начале июля 2013 года.

05.11.2013 истец ценным письмом с описью вложения (л.д. 59 т. 1) направил в адрес ответчика акт о приемке выполненных работ от 28.10.2013 № 1 на сумму 4 009 628 рублей  41 копейка, справку о стоимости выполненных работ и затрат от 28.10.2013 № 1 на сумму 4 009 628 рублей 41 копека, счет-фактуру от 28.10.2013 № 30 (сопроводительное письмо от 01.11.2013 № 162). Направление перечисленных документов подтверждено описью вложения в ценное письмо от 05.11.2013, почтовой квитанцией от 05.11.2013. 13.11.2013 документы получены ответчиком согласно уведомлению № 67890 (л.д. 61 т.1).

Письмом от 19.11.2013 № 177 истец требовал оплатить фактически выполненные работы согласно представленным на подписание формам КС-2, КС-3.

Акт о приемке выполненных работ от 28.10.2013 № 1 на сумму 4 009 628 рублей 41 копеек, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 28.10.2013 № 1 на сумму 4 009 628 рублей 41 копеек подписаны истцом в одностороннем порядке (с проставлением в актах отметки об отказе заказчика от подписания акта).

В подтверждение выполнения работ по контракту и их объема истец также представляет договор от 18.07.2013 № 017/13 с ООО «КСК» купли-продажи земли растительной в количестве 1 800 куб. м, акт приема-передачи товара; договор от 01.07.2013 № 13-55 с УМ АТП г. Зеленогорска на предоставление транспорта и специальной техники для перевозки грузов и оказания других услуг (КАМАЗ, МАЗ, трактора с бульдозерно-рыхлительным оборудованием, экскаватора, автогрейдера), платежные поручения от 08.07.2013 № 312 на сумму 200 000 рублей, от 31.10.2013 № 532 на сумму 100 000 рублей, от 08.08.2013 № 377 на сумму 100 000 рублей, акт об оказании услуг транспортом УМ АТП от 21.08.2013 № 3513, квитанции по учету предоставления техники; договор от 22.07.2013 № 020-Т с ООО «ИНТЕК» на аренду спецтехники (вибротрамбовки), акты от 22.07.2013 № 1 и от 14.08.2013 № 2 по приему и возврату вибротрамбовки, платежное поручение от 13.08.2013 № 391 на сумму 31 200 рублей; договор от 13.06.2013 № 237/06-2013 с ООО «Агропромкомплект» на оказание услуг по захоронению твердых отходов, корешки (отрывные части) талонов на сдачу-приемку твердых бытовых отходов (строительного мусора) от 09.07.2013, от 08.07.2013, от 05.07.2013, от 04.07.2013, от 02.07.2013, от 2.06.2013, от 20.06.2013, от 19.06.2013, от 14.06.2013.

Кроме того, истцом представлен общий журнал производства работ с приложением фотоматериалов.

Комиссией в составе представителей КГКУЗ «ДПТС «Салют» составлялись акты работы комиссии по выполнению работ по сносу аварийного здания строго корпуса санатория с последующим благоустройством.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 26.12.2013 судом сторонам предложено произвести совместное обследование объекта на предмет выполнения спорных работ по разделу 1 «Снос» (виды, объем, количество), результаты обследования оформить актом.

Сторонами суду представлен акт от 14.01.2014 о том, что стороны к единому мнению не пришли (ответчик считает, что определить виды, объемы, количество и качество работ не представляется возможным в связи с наличием большого снежного покрова на объекте; истец считает возможным определить виды, объемы, количество и качество работ в настоящее время).

Ссылаясь на неисполнение ответчиком обязательства по оплате выполненных работ, необоснованное уклонение от приемки работ, истец обратился в суд с настоящими требованиями.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Стороны заключили государственный контракт, регламентируемый нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заключенный сторонами государственный контракт от 27.05.2013 № 2013.73721 по своей правовой природе является договором строительного подряда, правоотношения сторон в рамках его исполнения регламентированы главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (параграфами 1 и 3).

Стоимость работ по контракту составляет 6 327 481 рублей 03 копейки, в том числе НДС 18% -965 208 рублей 97 копеек (пункт 2.1. контракта).

Работы, предусмотренные пунктом 1.1. контракта, осуществляются исполнителем с момента подписания контракта до 30.08.2013 (пункт 3.1. контракта).

Контракт вступает в силу с момента подписания его обеими сторонами и действует до 30.09.2013 (пункт 11.1. контракта).

Как следует из пояснений сторон, а также письма подрядчика от 28.10.2013 №160, работы выполнены частично, в оставшейся части исполнение государственного контракта подрядчиком прекращено в связи с неисполнением заказчиком встречных обязательств (пункт 2 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Апелляционный суд полагает правомерным отказ подрядчика от исполнения контракта, поскольку материалами дела подтверждается бездействие заказчика в даче указаний подрядчику в связи с обнаружением последним препятствий к дальнейшему выполнению работ.

Письмом от 14.08.2013 № 113 (л.д. 52 т. 1) истец сообщал ответчику, что в ходе выполнения работ по устройству футбольного поля выявлено, что на территории футбольного поля фактически расположены водоотводные лотки, демонтаж данных лотков техническим заданием и локально-сметным расчетом не предусмотрен, демонтаж водоотводных лотков с территории футбольного поля необходим, наличие водоотводных лотков на территории футбольного поля грозит годности и прочности результатов выполняемой работы. Согласно письму от 14.08.2013 № 113 до получения указаний ответчика истец приостановил работы по контракту. Согласно отчету об отправке факса (л.д. 54 т.1) сообщение получено абонентом № 45569. Согласно пункту 13 контракта данный абонентский номер принадлежит ответчику.

Довод заказчика о том, обязанность давать