Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12.05.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

почтовые отправления возвращаются отправителям за их счет по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором между оператором почтовой связи и пользователем услугами почтовой связи.

Приказом Федерального государственного унитарного предприятия  «Почта России» от 31.08.05 № 343 утверждены особые условия приема вручения, хранения и возврата отправлений разряда «Судебное». Согласно пункту 3.4 приказа при неявке адресатов за почтовыми отправлениями разряда «Судебное» в течение трех рабочих дней после доставки первичных извещений им доставляются вторичные извещения. Не врученные адресатам заказные письма «Судебное» возвращаются по обратному адресу по истечении семи дней со дня их поступления на объект почтовой связи.

Судом установлено, что порядок вручения почтовых отправлений, предусмотренный названными Правилами и приказом, соблюден: первичное извещение доставлено 18.07.2013, вторичное – 24.07.2013 (л.д. 5). Ответчик не являлся за получением заказного письма арбитражного суда.

В соответствии с частью 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, в том числе, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

Таким образом, ответчик был надлежащим образом извещен о начавшемся процессе.

Согласно разъяснением, содержащимся в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" (далее - Постановление от 17.02.2011 N 12), при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Красноярского края от 3 декабря 2013 года судебное заседание, проводимое в отсутствие ответчика, было отложено на 17.01.2014 на  10 часов 30 минут.

Сведения об отложении судебного разбирательства опубликованы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 06.12.2013 в 05:24:27 МСК, то есть за 15 рабочих дней.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно рассмотрел дело в отсутствие ответчика,  надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о том, что судебный акт принят о правах и обязанностях Департамента городского хозяйства Администрации города Красноярска. Возврат стоимости работ, выполненных ненадлежащим образом, не влечет возникновение на стороне истца обязанности возвратить субсидию в Фонд содействия реформированию жилищно-коммунального хозяйства, поскольку у истца есть возможность использовать полученную субсидию на капитальный ремонт кровли.

Апелляционный суд отклоняет довод ответчика о том, что истцом не доказан размер убытков.

При рассмотрении дела по правилам первой инстанции истец указал, что перечисленные в акте экспертизы недостатки являются существенными и неустранимыми, данное обстоятельство упоминается истцом в уведомлении об отказе от договора, направленном ответчику 14.05.2013 (л.д. 83, 85).

Обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований (часть 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При рассмотрении дела по правилам первой инстанции ответчик не оспорил, что недостатки являются существенными и неустранимыми, следовательно, данное обстоятельство им было признано.

Часть 5 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что обстоятельства, признанные и удостоверенные сторонами в порядке, установленном этой статьей, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются им в ходе дальнейшего производства по делу.

Таким образом, положения части 5 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации распространяются на обстоятельства, которые считаются признанными стороной в порядке части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, о существенности и неустранимости недостатков можно сделать вывод из   Акта экспертизы: при проведении ремонта кровли старые слои мягкой кровли не были сняты,  работы по демонтажу старой цементной стяжки не выполнялись, примыкания кровельного ковра выполнены с отступлением от требований нормативно-технической документации, герметизация железобетонных парапетных и плит покрытия вентиляционных шахт не выполнена, выравнивание плоскости кровли выполнено местами, сплошного выравнивания бетонной стяжки не производилось, уклоны плоскости кровли не соответствуют требованиям строительных норм и правил (л.д. 69). Данные работы были предусмотрены локальным сметным расчетом (л.д.34) однако не были выполнены ответчиком. Поскольку для устранения недостатков выполненных работ необходимо вернуться к начальному этапу по демонтажу старой цементной стяжки, разборке старых слоев покрытия, имеются основания сделать вывод о существенности недостатков в работе и наличии оснований для взыскания убытков в полном объеме стоимости работ, уплаченных истцом за ремонт мягкой кровли, поскольку вывод о невыполнении работ по разборке прежних слоев покрытия сделан в отношении всего объема работ.

Более того, в дело представлено гарантийное письмо ответчика (л.д. 98), в котором он обязается устранить недостатки работ, следовательно, об их наличии ответчик был уведомлен. Вместе с тем, доказательства их устранения в дело не представлено. Работы после устранения недостатков истцу не сданы.  Документы, составленные в одностороннем порядке, доказательствами устранения недостатков быть не могут.

Суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку ответчика на истечение срока выполнения работ и на полное исполнение обязательств по договору, поскольку исходя из разъяснений, изложенных в пункте 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" принятие работ не лишает заказчика права заявить возражения по объему и стоимости работ.

На основании изложенного обжалуемое решение арбитражного суда первой инстанции основано на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, принято с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269,   271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение   Арбитражного суда Красноярского края  от 24  января 2014    года по делу          № А33-9658/2013  оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи:

О.В. Магда

В.В. Радзиховская