Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.04.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

в связи с допущенными административным органом существенными нарушениями порядка проведения проверки предпринимателя и, следовательно, недопустимости доказательств, полученных при ее проведении.

Налоговый орган не согласен с этими выводами, указывает, что максимальный срок для предъявления проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции составляет 2 рабочих дня от даты поручения на исполнение государственной функции. Поскольку платежный терминал функционирует в автономном режиме, то специалист налогового органа ознакомил представителя общества с поручением от 20.11.2013 № 197 по телефону, о чем сделана соответствующая отметка в поручении. По результатам проверки составлен акт проверки, который вручен представителю общества. Поскольку представитель общества явился для получения акта, у него имелась информация о факте проверки.

Оценив доводы сторон,  суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции.

 В соответствии с частью 1 и 2 статьи 26.2 Кодекса доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (часть 1).

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2).

Согласно части 3 статьи 26.2 Кодекса, части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса о совершении административного правонарушения составляется протокол. Протокол об административном правонарушении  составляется в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности, что является гарантией защиты прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности. В отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, составление протокола об административном правонарушении допускается в случае, если данное лицо извещено в установленном порядке.

Протокол об административном правонарушении №172 был составлен 04.12.2013. В качестве доказательств совершения обществом вменяемого правонарушения административным органом в протоколе указаны: документ об оплате услуг сотовой связи от 20.11.2013, протокол опроса клиента от 20.11.2013, акт проверки от 20.11.2013 № 001456, протокол опроса свидетеля от 25.11.2013.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что они не подтверждают совершение вменяемого предпринимателю правонарушения по следующим основаниям.

Последовательность административных процедур (действий) при осуществлении контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, а также порядок взаимодействия инспекций ФНС России по району в городе с индивидуальными предпринимателями при исполнении государственной функции устанавливает Административный регламент исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения, утвержденный приказом Минфина РФ от 17.10.2011 № 132н (далее - Административный регламент).

Указанный регламент определяет права и обязанности должностных лиц при осуществлении государственного контроля (надзора), а также права и обязанности лиц, в отношении которых осуществляются мероприятия по контролю (надзору).

Согласно подпунктам 4 и 7 пункта 7 Административного регламента специалисты инспекции при исполнении государственной функции имеют право проводить проверки выдачи проверяемыми объектами кассовых чеков; привлекать к административной ответственности объектов контроля в случаях и порядке, которые установлены КоАП Российской Федерации.

По пункту 8 Административного регламента специалисты инспекции при исполнении государственной функции обязаны соблюдать положения Административного регламента.

В соответствии с подпунктами 1, 2, 3 и 4 пункта 9 Административного регламента проверяемые объекты, в отношении которых исполняется государственная функция, имеют право непосредственно присутствовать при проведении проверки, давать объяснения по вопросам, относящимся к предмету проверки; получать от специалистов инспекции информацию, которая относится к предмету проверки и предоставление которой предусмотрено Административным регламентом; знакомиться с результатами проверки и указывать в акте проверки о своем ознакомлении с результатами проверки, согласии или несогласии с ними, а также с действиями (бездействиями) специалистов инспекции; обжаловать действия (бездействие) специалистов инспекции, повлекшие за собой нарушение прав проверяемого объекта при проведении проверки, в досудебном (внесудебном) и (или) судебном порядке в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 11 Административного регламента предусмотрено, что исполнение государственной функции осуществляется путем проверки соблюдения проверяемыми объектами требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения.

Результатом исполнения государственной функции является установление факта соблюдения (несоблюдения) проверяемыми объектами требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения, в случае выявления правонарушения - возбуждение и осуществление производства по делу об административном правонарушении в соответствии с КоАП Российской Федерации.

По результатам исполнения государственной функции специалистами инспекции составляется акт проверки соблюдения требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условий ее регистрации и применения.

По подпунктам «а», «б» и «д» пункта 20 Административного регламента при исполнении государственной функции осуществляются следующие административные процедуры: проверка выдачи кассовых чеков; предъявление проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции; оформление результатов исполнения государственной функции.

Основанием для начала административной процедуры по проверке выдачи кассовых чеков является поручение на исполнение государственной функции (пункт 22 Административного регламента).

Порядок предъявления проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции регламентирован отдельным разделом Административного регламента.

В соответствии с пунктами 27, 28, 30 и 31 Административного регламента основанием для начала административной процедуры по предъявлению проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции является завершение проверки выдачи кассовых чеков. Специалисты инспекции предоставляют проверяемому объекту поручение на исполнение государственной функции и служебные удостоверения.

Проверяемый объект фиксирует факт предъявления поручения на исполнение государственной функции подписью с указанием своей должности и даты предъявления в поручении на исполнение государственной функции.

В случае отсутствия либо уклонения проверяемого объекта от ознакомления и фиксации факта предъявления поручения на исполнение государственной функции эти действия отражаются специалистами инспекции в поручении на исполнение государственной функции.

Результатом административной процедуры является предъявление проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции и фиксация этого факта. Фиксация результата выполнения административной процедуры осуществляется в поручении на исполнение государственной функции путем проставления проверяемым объектом в поручении на исполнение государственной функции отметки об ознакомлении либо об отказе от ознакомления с поручением на исполнение государственной функции.

Из совокупности приведенных положений Административного регламента следует, что проверяемое лицо в обязательном порядке должно быть уведомлено о проведении проверки, ознакомлено с поручением о проведении проверки до начала ее проведения; в поручении проставляется подпись проверяемого объекта с указанием даты предъявления ему поручения на проведение проверки.

Из материалов дела следует, что проверка проведена на основании  поручения на проведение проверки от 20.11.2013 № 197.

В ходе проверки налоговым органом составлен акт от 20.11.2013 № 001456, в котором отражено, что произведена проверка платежного терминала №25, расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. А.Матросова, 9, принадлежащего ООО «Вендинг». Проверка проведена без участия уполномоченного  представителя ООО «Вендинг».

Общество отрицает факт уведомления о проведении контрольных мероприятия и ознакомления с поручением на проведение проверки от 20.11.2013 № 197.

В поручении на проведение проверки от 20.11.2013 № 197 имеется пометка об ознакомлении общества о контрольном мероприятии по телефону без даты. Указана фамилия представителя обществ, номер телефона.

Кроме того в материалах дела имеется распечатка звонков, которая, по мнению налогового органа, является доказательством уведомления общества о проведении проверки (из распечатки следует факт телефонного звонка 20.11.2013 по телефону,  указанному в поручении на проведение проверки от 20.11.2013 № 197.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные обстоятельства не свидетельствует об извещении представителя общества о проведении проверки, не подтверждает факт надлежащего ознакомления общества с поручением о предстоящей проверке.

Приведенный способ извещения не соответствует требованиям административного регламента, из которого следует, что поручение о проведении проверки предоставляется проверяемому лицу (что исключается при выбранном способе извещения), которое должно зафиксировать факт предъявления поручения своей подписью.

Кроме того в материалах дела отсутствует информация о лице, которому передана телефонограмма (имеется только фамилия Моисеенко А.А.), в частности отсутствует должность, не подтвержден сам факт наличия трудовых отношений с указанным лицом. В материалах дела имеется доверенность Моисеенко А.А. на преставление интересов общества от 26.11.2013 на получение документов и преставление интересов общества, однако налоговый орган указывает на извещение общества через указанное лицо 20.11.2013.

Таким образом, доказательства предоставления представителю общества поручения на  проведение проверки от 20.11.2013 № 197 для ознакомления с ним либо уклонения  представителя общества от ознакомления с указанным документом, в материалах дела отсутствуют, суду не представлены.

Учитывая, что проверка соблюдения обществом законодательства о применении контрольно-кассовой техники проводилась на основании поручения от 20.11.2013 №197, в материалах дела отсутствуют доказательства извещения заявителя о проведении проверки, акт проверки составлен инспекцией в одностороннем порядке, суд апелляционной инстанции полагает, что акт проверки и иные, полученные при осуществления контрольного мероприятия, доказательства  не могут являться допустимыми доказательствами по делу. Суд апелляционной инстанции считает, что допущенные административным органом нарушения повлекли нарушение прав и законных интересов общества, в том числе, на участие в осуществлении проверки, предоставление возражений, необходимых документов и доказательств, послужили препятствием к правильному, всестороннему и объективному рассмотрению административным органом дела об административном правонарушении и вынесению оспариваемого постановления.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что протокол об административном правонарушении от 04.12.2013 № 172 основан на недопустимых доказательствах, в связи с чем, не доказывает наличия в действиях общества  состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса.  Суд первой инстанции правомерно признал незаконным и отменил постановление о назначении административного наказания от 11.12.2013 № 169.

То обстоятельство, что общество при составлении протокола об административном правонарушении своими правами не воспользовалось и не представило возражения по фактам, установленным во время проверки, вышеуказанные выводы суда не опровергают и не свидетельствуют о правомерности привлечения к административной ответственности.

Следовательно, решение суда первой инстанции об удовлетворении требования является законным и обоснованным, основания для его отмены или изменения в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Уплата государственной пошлины по данной категории дел в соответствии с частью 4              статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение    Арбитражного  суда  Красноярского края  от  «19»  февраля   2014    года по делу № А33-22858/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Н.А. Морозова