Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.04.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

16 апреля 2014 года

Дело №

г. Красноярск

А33-20661/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2014 года.

Судья Третьего арбитражного апелляционного суда Иванцова О.А.,

при ведении протоколирования судебного заседания с использованием средств аудиозаписи и составлении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Хрущевой М.А.,

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью «Скарт»): Загорской Я.А., на основании доверенности от 21.11.2013, паспорта;

от административного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Слаутиной Е.М., на основании доверенности от 14.01.2014 № 21, паспорта,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Скарт»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 20 января 2014 года по делу № А33-20661/2013, рассмотренному в порядке упрощенного производства судьей Раздобреевой И.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Скарт» (ИНН 2460058003, ОГРН 1032401788572) (далее – ООО «Скарт», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 10224026775965) (далее – Красноярское УФАС России, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 01.11.2013 о назначении административного наказания по делу № Р1190-14.3-13 об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 20 января 2014 года по делу № А33-20661/2013 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО «Скарт» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, заявленное требование удовлетворить. В апелляционной жалобе общество ссылается на то, что ООО «Скарт» не является рекламораспространителем, поскольку общество является только посредником (предоставляет возможность оказания услуги по доставке смс-сообщений). Административным органом не установлен абонент номера, с которого было отправлено смс-сообщение, содержащее ненадлежащую рекламу. Судом первой инстанции также не дана оценка тому факту, что в действиях ООО «Скарт» имеются признаки малозначительности правонарушения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней.

Представитель административного органа в судебном заседании заявленные требования не признал, сослался на основания, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, в дополнительных пояснениях к отзыву на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства:

В адрес Красноярского УФАС России поступило заявление от физического лица по факту поступления 16.05.2013 в 12 часов 44 минуты (GМТ+8) на используемый им абонентский номер [phone] с номера [phone] под идентификатором Dali sms-сообщение следующего содержания: «Салон «Дали» - в отпуск по системе ВСЕ ВКЛЮЧЕНО! Гипергидроз (лечение потливости) 12500 руб.! Горьгоко, 5 тел.: [phone]» (далее - Реклама).

По данному факту 17.06.2013 антимонопольным органом возбуждено дело № 197 по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»; ООО «Скарт» признано лицом, участвующим в деле, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе.

Решением Комиссии Красноярского УФАС России от 30.09.2013 по делу № 197 реклама, распространенная ООО «Скарт», признана ненадлежащей, поскольку при ее распространении были нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»; ООО «Скарт» выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; материалы дела переданы должностному лицу Красноярского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

18.10.2013 в отношении общества составлен протокол № Р1190-14.3-13 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

01.11.2013 по результатам рассмотрения административного дела вынесено постановление о назначении административного наказания по делу № Р1190-14.3-13 об административном правонарушении, согласно которому ООО «Скарт» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Общество, не согласившись с вышеназванным постановлением, обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта на основании следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о доказанности наличия в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения и отсутствия процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Исходя из статей 23.48, 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), приказа Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении», суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что протокол об административном правонарушении от 18.10.2013 № Р1190-14.3-13 составлен, а дело об административном правонарушении рассмотрено и постановление от 01.11.2013                 № Р1190-14.3-13 вынесено уполномоченными должностными лицами в пределах компетенции.

Процедура привлечения заявителя к административной ответственности в том числе, требования, установленные статьями 28.2, 29.7 КоАП РФ, антимонопольным органом соблюдены, права заявителя, установленные статьей 25.2 КоАП РФ, и иные права, предусмотренные указанным Кодексом, обеспечены. Данный факт заявителем не оспаривается.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Подпунктами 1, 2, 4, 7 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 установлено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно оспариваемому постановлению от 01.11.2013 № Р-1190-14.3-13 заявителю вменяется нарушение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 «О рекламе» (далее – Федеральный закон от 13.03.2006 № 38), согласно которым распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что 16.05.2013 в 12 часов 44 минуты (GМТ+8) на абонентский номер гражданина Кузнецова М.Г. ([phone]) без получения от него предварительного согласия, с номера [phone] под идентификатором Dali поступило sms-сообщение следующего содержания: «Салон «Дали» - в отпуск по системе ВСЕ ВКЛЮЧЕНО! Гипергидроз (лечение потливости) 12500 руб.! Горького, 5 тел.: [phone]».

При таких обстоятельствах, суд апелляционный инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что вышеназванный текст смс-сообщения является рекламой, поскольку адресован неопределенному кругу лиц, направлен на привлечение внимания к услугам, оказываемым Салоном «Dali», формирование и поддержание интереса к ним, и их продвижению на рынке.

Как следует из материалов дела, между ООО «Скарт» (исполнитель) и индивидуальном предпринимателем Городовой Л.П. (заказчик) заключен договор об оказании информационных услуг от 28.02.2011 № 351, в рамках которого ООО «Скарт» предоставляет возможность для оказания услуги оповещения определенного круга лиц посредством использования мобильных технологий и сетей электросвязи, а ИП Городова Л.П. оплачивает оказанные работы, исходя из объема работ.

Согласно пункту 3.1 договора исполнитель предоставляет заказчику доступ к модулю посредством всемирной сети, предоставив отдельный адрес, а также уникальный пароль доступа к модулю. Модулем является программно-аппаратный комплекс, позволяющий осуществлять рассылку смс-сообщений абонентам сотовой связи, давших согласие на получение информации в проекте «Инфо-сити», и просматривать смс-рассылку.

В силу пунктов 4.1.2-4.1.3, 4.1.5, 4.1.6 указанного договора Исполнитель (ООО «Скарт») подтверждает, что все короткие сообщения (смс-сообщения) будут доставлены клиентам (абонентам сотовой связи, давшим согласия на получение информации от Заказчика); Исполнитель обязуется поддерживать работоспособность оказываемой услуги с 10.00 до 18.00 и принимать соответствующие заявки (в рабочие дни), при этом Исполнитель вправе установить ограничения на рассылку смс-сообщений клиентам в ночное время (с 21.00 по 10.00).

Как установлено антимонопольным органом и не оспаривается заявителем, смс-рассылка вышеуказанной рекламы осуществлялась следующим образом.

Текст рекламы 16.05.2013 в 10 часов 03 минуты (GМТ+8) с абонентского номера               [phone], принадлежащего управляющей ИП Городовой Л.П. - Потехиной Е.Н. на основании договора об оказании услуг подвижной связи № 1717117/1448097 от 20.12.2005 (далее - номер Потехиной Е.Н.) был направлен на абонентский