Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 07.04.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

и отсутствии  аудиопротокола.

Непредставление антимонопольным органом для ознакомления представителю заявителя аудиопротокола заседания комиссии Красноярского УФС России от 31.05.2013 не опровергает достоверность содержащейся в нем информации.

Довод заявителя о том, что не все заседания комиссии Красноярского УФАС России  протоколировались, правильно отклонен судом первой инстанции, поскольку по существу (то есть с установлением всех обстоятельств) и в присутствии представителя общества дело рассмотрено 31.05.2013; в иные дни (17.04.2013 и 14.05.2012) дело фактически не рассматривалось, откладывалось по различным основаниям.

Резолютивная часть решения содержит выводы о признании рекламы ненадлежащей; указание на положения законодательства Российской Федерации о рекламе, нарушение которых было установлено в результате рассмотрения дела; указание на необходимость применения мер ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях; сведения о выдаче предписания с указанием лица, которому оно выдается.

Решение в полном объеме изготовлено в срок, не превышающий 10 рабочих дней со дня оглашения резолютивной части.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение принято ответчиком с соблюдением установленного законодательством порядка, доводы заявителя о нарушении антимонопольным органом Административного регламента и Правил от 17.08.2006 № 508 не нашли своего подтверждения.

Согласно статье 3 ФЗ «О рекламе» под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; под объектом рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под ненадлежащей рекламой - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; под рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; под товаром - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что согласно пункту 1 статьи 3 ФЗ «О рекламе» информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Реклама лекарственных средств согласно части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе» должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

ТераФлю является лекарственным средством в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» и включено в государственный реестр лекарственных средств.

Как следует из решения антимонопольного органа заявителем распространена реклама на сайте в сети «Интернет» по адресу: www.eniseymed.ru следующего содержания: «Акция сегодня в нашей аптеке! ТераФлю некогда болеть!... ТераФлю - эксперт в лечении гриппа и простуды...».

Указанное обстоятельство подтверждается имеющимся в деле скриншотом с изображением рассматриваемой рекламы от 20.03.2013, распечатанным сотрудником ответчика с официального сайта ООО «ЕНИСЕЙМЕД проф» www.eniseymed.ru.

В верхней части скриншота расположена строка с адресом: www.eniseymed.ru; ниже адресной строки изображен логотип аптеки «ЕнисейМед» в виде креста и надпись «ЕнисейМед. Красноярская региональная сеть аптек», а также изображено меню сайта www.eniseymed.ru. На основной части скрин-шота изображена реклама товаров, реализуемых ООО «ЕНИСЕЙМЕД проф». В центре указанного скрин-шота размещена рассматриваемая реклама, визуально изображенная в виде единого макета прямоугольной формы. Большую часть макета Рекламы занимает фон желтого цвета, на котором изображена кружка с товарным знаком «ТераФлю» и надписью «...Некогда болеть! Совет от ТераФлю Экстра: если у вас температура выше 38, это еще не значит, что вы горячая штучка!...». В нижней части рекламного макета изображена линейка товаров, состоящая из пяти лекарственных средств, а также размещена надпись: «Имеются противопоказания. Ознакомьтесь с инструкцией».

Следовательно, указанная информация является рекламой лекарственных средств, так как адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к лекарственному средству «ТераФлю», предлагаемому обществом, формирование и поддержание интереса к нему, и его продвижение на рынке; реклама содержит информацию о дозировке лекарственного средства.

Потребителями указанной рекламы не являются исключительно медицинские и     фармацевтические работники, поскольку реклама адресована непосредственно всем лицам, имеющим доступ к сети «Интернет».

На рекламу, размещенную обществом на сайте в сети «Интернет» по адресу: www.eniseymed.ru, распространяются требования части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе».

Вместе с тем в рассматриваемой рекламе предупреждению о наличии противопоказаний к применению и использованию лекарственных средств, указанных в рекламе, и необходимости получения консультации специалистов отведено 4 % рекламной площади (рекламного пространства).

Площадь рассматриваемой рекламы на распечатанном скриншоте с вышеуказанного сайта составляет 90 мм * 62 мм = 5 580 мм2; площадь предупреждающей надписи составляет 56 мм *         4 мм = 224 мм2. Таким образом, предупреждающая надпись составляет 224 мм * 100 / 5 580 = 4 %. Для измерения площади рекламы и предупреждающей надписи использован штангенциркуль (ГОСТ 166-89, ОКП 393310, паспорт ШЦ 00.00 ПС).

Доказательства обратного заявителем ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции не представлены.

Из пояснений заявителя, представленных при рассмотрении дела № 081, следует, что предупредительная надпись составляет около 20 процентов рекламной площади, поскольку рекламой является только изображение продуктовой линейки с лекарственными средствами.

Учитывая то обстоятельство, что и в нижней, и в верхней части макета рекламы изложена информация, направленная на привлечение внимания к лекарственному средству «ТераФлю» реализуемому ООО «ЕНИСЕЙМЕД проф», то говорить о том, что рекламой в данном случае является только изображение продуктовой линейки с лекарственными средствами не представляется возможным.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правильно пришел к выводу о том, что  реклама, имеющая содержание: «Акция сегодня в нашей аптеке! ТераФлю некогда болеть!... ТераФлю - эксперт в лечении гриппа и простуды...», размещенная в сети «Интернет» по адресу: www.eniseymed.ru, нарушает требования части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе».

Доводы заявителя об отсутствии у антимонопольного органа достоверных доказательств распространения обществом указанной рекламы являются несостоятельными.

Использование обществом сайта с доменным именем www.eniseymed.ru. подтверждается договором № 1019211/NIС-D об оказании услуг от 28.12.2010, заключенным между ним и                     ЗАО «Региональный Сетевой Информационный Центр», предметом которого является оказание услуг согласно перечню представляемых услуг и тарифов на услуги, являющемуся неотъемлемой частью договора.

Скри?ншот - это снимок с экрана, то есть изображения, полученного компьютером и показывающего в точности то, что видит пользователь на экране.

Сотрудником антимонопольного органа 20.03.2013 был получен и распечатан скриншот с официального сайта общества: www.eniseymed.ru. Таким образом, скриншот отражает информацию, размещенную на тот момент на указанном сайте общества и доступную любому лицу, обратившемуся к сайту общества.

Довод заявителя о том, что антимонопольным органом при рассмотрении дела о нарушении законодательства о рекламе не был произведен в установленном порядке осмотр официального сайта общества, не может быть принят во внимание, поскольку скриншот сайта общества является достаточным доказательством размещение на нем на момент его получения рекламы лекарственного средства «ТераФлю», не соответствующей требованиям части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе».

Доказательства устранения заявителем нарушения части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе» на дату рассмотрения дела № 081 не представлены; нарушения устранены в установленный оспариваемым предписанием срок, что следует из имеющегося в деле скриншота по состоянию на 07.07.2013 с сайта общества www.eniseymed.ru, полученного антимонопольным органом.

Оценив указанные доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции правильно признал, что антимонопольным органом доказан факт распространения обществом рекламы лекарственного средства, не соответствующей части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе» и поэтому являющейся ненадлежащей.

Суд первой инстанции, признав решение антимонопольного органа от 07.06.2013 по делу о нарушении законодательства о рекламе №081 соответствующим закону, пришел к выводу о законности выданного на его основании предписания.

Оспариваемое предписание выдано в соответствии с частью 3 статьи 36 ФЗ «О рекламе» на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и содержит указание о прекращении ее распространения.

Данное предписание содержит требования, подлежащие выполнению в целях устранения допущенного нарушения законодательства о рекламе, поэтому соответствует положениям  пунктов 44 и 45 Правил от 17.08.2006 № 508.

Предписанием обществу предписано в течение 10 дней с момента получения предписания осуществить действия, направленные на прекращение нарушения законодательства о рекламе в части нарушения требований части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе», то есть антимонопольным  органом избрана мера реагирования, соответствующая допущенному нарушению.

Административным регламентом не предусмотрена обязанность антимонопольного органа конкретизировать действия, которые лицо, которому выдано предписание, должно совершить.                В данном случае заявитель по своему усмотрению мог удалить с сайта ненадлежащую рекламу лекарственного средства либо привести ее в соответствие с требованиями части 7 статьи 24 ФЗ «О рекламе».

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о соответствии оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа Федеральному закону от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», соблюдении антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе и принятия оспариваемых решения и предписания, поэтому на основании части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерно отказал обществу в удовлетворении требования о признании недействительными решения и предписания управления от 07.06.2013 по делу № 081.

Частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностного лица антимонопольного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие оспариваемого постановления о назначении административного наказания.

Исходя из частей 1 и 4 статьи 28.3, части 1 статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Перечня должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180, протокол об административном правонарушении от 25.07.2012           № Р734-14.3-13 составлен, оспариваемое постановление вынесено заместителем руководителя управления в пределах предоставленных ему полномочий.

Процедура привлечения общества к административной ответственности антимонопольным органом соблюдена, заявителем не оспаривается.

В силу статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 14.3