Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.03.2014 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

Порядок определения продуктовых границ товарного рынка предусмотрен в разделе 3 Порядка № 220, в соответствии с пунктом 3.1 которого процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает, в том числе, определение взаимозаменяемых товаров.

В соответствии с пунктом 3.1 Порядка № 220 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

Пунктом 3.2 Порядка № 220  установлено, что определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. В случае, когда предполагаемое нарушение антимонопольного законодательства рассматривается применительно к покупателю продукции (монопсония), определяющим в вопросе взаимозаменяемости продукции выступает мнение ее продавца.

Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Согласно пункту 3.4 Порядка № 220 предварительное определение товара проводится на основе:

а) условий договора, заключенного в отношении товара;

б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности;

в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность;

г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности;

д) товарных словарей или справочников товароведов;

е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере;

ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Пунктом 3.5 Порядка № 220 предусмотрено, что при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются:

- функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства;

- применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование);

- качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта;

- технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления);

- цена;

- условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара;

- иные характеристики.

Пунктом 3.6 вышеуказанного Порядка предусмотрено, что выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем:

- экспертных оценок;

- анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

Процедура определения взаимозаменяемых товаров предусмотрена пунктами 3.7 - 3.11 Порядка № 220.

В  соответствии со статьей 1329 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) организацией эфирного или кабельного вещания признается юридическое лицо, осуществляющее сообщение в эфир или по кабелю радио - или телепередач (совокупности звуков и (или) изображений или их отображений).

Письмом Федеральной антимонопольной службы от 03.10.2011 №АГ/37360 «О рынках оказания услуг связи для целей вещания» даны разъяснения по вопросу взаимозаменяемости услуг связи для целей кабельного вещания и услуг связи для целей эфирного вещания.

Согласно указанному письму, поскольку функциональное назначение услуг связи для целей вещания является получение потребителями услуг телевизионного вещания, то технология оказывая услуг не имеет функционального значения.

При этом, при сопоставлении качественных характеристик обязательно необходимо исследовать помехозащищенность в процессе трансляции телеканалов, цену услуг связи для целей вещания в различных средствах вещания, а также эксплуатационные расходы.

Поскольку в связи с существенными отличиями ценовых параметров в различных регионах России, невозможностью сделать обобщенный вывод о повсеместной взаимозаменяемости либо об отсутствии взаимозаменяемости между услугами связи кабельного и эфирного вещания, в том числе по технологии MMDS, то взаимозаменяемость услуг вещания должны устанавливаться в конкретных географических границах с исследованиями всех характеристик оказания услуг связи для целей вещания, предусмотренных пунктом 3.5 Порядка № 220.

Исследовав материалы дела, в том числе, аналитическую записку антимонопольного органа от 17.03.2013, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ответчиком (УФАС по Республики Тыва) вывод об отсутствии взаимозаменяемых товаров не подтвержден какими-либо доказательствами, исследованиями, на основании которых антимонопольный орган пришел к соответствующим выводам; мнение покупателей также не определялось.

В соответствии с пунктами 5.1, 5.2 Порядка № 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы).

Количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

- выявлены все хозяйствующие субъекты, деятельность которых на рассматриваемом товарном рынке подлежит лицензированию;

- объем товарного рынка известен и выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

- количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

ООО «ИТ-Системы» представлены сведения (письмо Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Республике Тыва № 894 от 03.09.2013) о наличии следующих хозяйствующих субъектов на территории г. Кызыла и Республики Тыва в целом, имеющих ОКВЭД 64.20.2 (услуги прочие в области электросвязи) и 64.20.21 (услуги связи для целей эфирного вещания):

- Филиал «Радиотелевизионный передающий центр Республики Тыва» - Федерального государственного унитарного предприятия «Российская телевизионная и радиовещательная сеть», ОКВЭД основной 64.20.2;

- Общество с ограниченной ответственностью «АТОЛЛ», ОКВЭД основной 64.20.21;

- Общество с ограниченной ответственностью «Медиа Менеджмент Групп», ОКВЭД основной 64.20.2;

- Общество с ограниченной ответственностью «Тувинско-китайская совместная компания «ШУН ДА», ОКВЭД основной 64.20.21.

В свою очередь антимонопольным органом в материалы дела не представлено доказательств того, что антимонопольный орган обращался в Территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Республике Тыва с целью установить хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность в соответствии с ОКВЭД 64.20.2 и ОКВЭД 64.20.21, а также доказательств направления запросов указанным хозяйствующим субъектам с целью определения объема оказанных ими услуг.

Довод антимонопольного органа о том, что данные хозяйствующие субъекты не осуществляются предпринимательскую деятельность (общество с ограниченной ответственностью «АТОЛ», общество с ограниченной ответственностью «Тувинско-китайская совместная компания «ШУН ДА» по состоянию на 1 полугодие 2012 года находились в стадии ликвидации); деятельность общества с ограниченной ответственностью «Медиа Менеджмент Групп», Федерального государственного унитарного предприятия «Российская телевизионная и радиовещательная сеть» не распространяется на услуги связи для телевизионного кабельного вещания (поскольку данный вид деятельности не является основным для данных хозяйствующих субъектов) не принимается судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Указание ответчиком на то, что общество с ограниченной ответственностью «АТОЛ» и общество с ограниченной ответственностью «Тувинско-китайская совместная компания «ШУН ДА» по состоянию на 1 полугодие 2012 года находились в стадии ликвидации, не имеет правового значения, поскольку в соответствии с частью 6 статьи 22 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» юридическое лицо считается ликвидированным (прекратившим свою деятельность) после внесения об этом записи в единый государственный реестр юридических лиц. Нахождение юридического лица в стадии ликвидации автоматически не лишает данное лицо соответствующей правоспособности, в том числе связанной с оказанием потребителям услуг связи для целей кабельного и эфирного вещания.

Согласно пункту 2.2 Порядка № 220 в случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

В соответствии с разделом 2 Аналитического отчета от 17.03.2013 временной интервал исследования (анализа) рынка определен с 2011 по 1 полугодие 2012 года.

Таким образом, антимонопольному органу необходимо было установить круг хозяйствующих субъектов, действовавших на соответствующем товарном рынке, в период  с 2011 по 1 полугодие 2012 года. Следовательно, факт ликвидации указанных хозяйствующих субъектов в 2013 году (на что указывает антимонопольный орган) не имеет правового значения и не влияет на выводы суда о недостоверности результатов анализа.

Довод ответчика о том, что деятельность общества с ограниченной ответственностью «Медиа Менеджмент Групп», Федерального государственного унитарного предприятия «Российская телевизионная и радиовещательная сеть»  не распространяется на услуги связи для телевизионного кабельного вещания (поскольку данный вид деятельности не является основным для данных хозяйствующих субъектов) не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку данное обстоятельство не исключает осуществление деятельности указанными хозяйствующими субъектами на территории г. Кызыла, аналогичной деятельности заявителя.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что отсутствие в Аналитическом отчете от 17.03.2014 сведений об указанных лицах является нарушением пунктов 5.1, 5.2 Порядка № 220.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что анализ состояния конкуренции на товарном рынке проведен с нарушениями Порядка № 220, доказательства того, что доля ООО «ИТ-Системы» на рынке услуг телевизионного кабельного вещания в географических границах г. Кызыла составила 100% и указанный субъект занимает доминирующее положение на товарном рынке, являются недостоверными. Следовательно, оспариваемый приказ, принятый на основании данных Аналитического отчета от 17.03.2014, не является законным.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что поскольку Аналитический отчет от 17.03.2013 не является ненормативным правовым актом, то признать данный документ (аналитический отчет) недействительным в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представляется возможным.

Выводы суда первой инстанции в указанной части сторонами не оспариваются.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение Арбитражного суда Республики Тыва от 05 декабря 2013 года по делу № А69-2479/2013 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В силу статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление Федеральной антимонопольной службы по Республики Тыва освобождено от уплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от 05 декабря 2013 года по делу                      № А69-2479/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи:

Г.Н. Борисов

Е.В. Севастьянова