Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.11.2013 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

работах, то заказчик вправе обратить взыскание на обеспечение исполнения муниципального контракта, предоставленное подрядчиком.

В силу пункта 7.5 при отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов, для их подтверждения, заказчик назначает независимую экспертизу. По результатам экспертизы составляется экспертное заключение по фиксированию дефектов, и их характера.

Согласно пункту 10.2 контракта стороны предусматривают претензионный порядок урегулирования споров, срок рассмотрения претензий не более 15 дней.

В локальном сметном расчете № 1 (Приложение № 1 к муниципальному контракту) предусмотрено в разделе 2 «Чугунное ограждение» по позиции 11 указано ТСЦ-412-0032, гранитная тумба (коэффициент к позиции: с поправкой на толщину до 300 мм ПЗ=2), 21,6 кв.м., стоимость 134 586 рублей (л. д. 137 т.1).

В соответствии с актами о приемке выполненных работ: № 1 от 31.10.2012 (отчетный период с 04.09.2012 по 31.10.2012) ответчик выполнил работы на сумму 3 515 835 рублей 32 копейки. (справка формы КС-3 № 1 от 31.10.2012), № 2 от 20.12.2012 (отчетный период с 01.11.2012 по 20.12.2012) на сумму 1 898 499 рублей 96 копеек (в том числе: установка гранитных тумб – 16,2 м на сумму 869 рублей, гранитная тумба 21,6 кв.м. на сумму 134 586 рублей) (справка формы КС-3 № 2 от 20.12.2012).

Акты о приемке выполненных работ (формы КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) подписаны заказчиком, подрядчиком и поверенным (муниципальным казенным учреждением г. Красноярска «Красноярский центр капитального ремонта жилья и благоустройства» на основании договоров поручения на приемку работ по муниципальным контрактам № 241 А от 04.05.2012, № 494 А от 21.08.2012, № 512 А от 04.09.2012). Акты и справки подписаны без замечаний по качеству, объему и стоимости выполненных работ.

Ответчиком истцу переданы: сертификаты соответствия, паспорт качества гранитной тумбы № 14 от 20.10.2012.  В приложении к паспорту указано следующее: тумба гранитная, состав – гранитный отсев фр. 0-10 мм, мраморный отсев фр. 0.-8 мм, цемент марки М 500 Д0, пигмент темно красный, фибра полипропиленовая, пластификатор бетона МР-4, метод производства – вибролитье, шлифование, цвет – гранитный.

Работы по муниципальным контрактам №241 от 04.05.2012, № 494 от 21.08.2012, № 512 от 04.09.2012 оплачены заказчиком в полном объеме.

07.02.2013 при участии представителей подрядчика Околелова С.Н., представителей заказчика составлены акты отбора образцов (проб) гранитных тумб №№ 1, 2, 3.

Из заключения по испытаниям образцов гранитных тумб ГТ-1 от 18.02.2013, составленного зав. лабораторией физико-химических методов анализа, зав. кафедрой  АДиГС ИСИ СФУ ФГАОУВПО «Сибирский федеральный университет» следует, что заключение составлено по результатам рентгенофазового анализа, выполненного на дифрактометре D8 ADVANCE и петрографического исследования образцов бетона гранитной тумбы ГТ-1, представленных на испытание 14.02.2013. В заключении сделан вывод – материал представляет собой искусственный камень, в составе бетона недостаточно крупного заполнителя, образующего жесткий каркас, что может повлиять на долговечность.

25.02.2013 состоялось совещание по исполнению муниципальных контрактов №№ 241, 494, 512 на котором присутствовали: заместитель директора МКУ «КГЦ КРЖБ», начальник отдела технического надзора КР УДС и ОВБ МКУ «КГЦКРЖБ», директор ООО «Атис», подрядной организации предложено устранить выявленные нарушения в срок до 01.06.2013, решили предоставить возможность ООО «Атис» в срок до 11.03.2013 изучить рынок поставки готовых изделий и принять объективное решение, о результатах которого проинформировать МКУ «КГЦ КРЖБ» (л.д. 202 т.1).

11.03.2013 состоялось совещание по исполнению муниципальных контрактов №№ 241, 494, 512 на котором присутствовали: заместитель директора МКУ «КГЦ КРЖБ», начальник отдела технического надзора КР УДС и ОВБ МКУ «КГЦКРЖБ», директор ООО «Атис», решили в связи с невозможностью решения вопроса о замене изделий, выполненных методом выбролитья и шлифования на гранитные тумбы (ГТ-1) по обоюдному согласию, подготовить служебную записку на департамент городского хозяйства в целях принятия решения по определению способа защиты нарушенных прав заказчика.

28.03.2013 истцом в адрес ответчика направлено требование об устранении нарушений, допущенных подрядной организацией при выполнении работ по условиям муниципальных контрактов (л.д. 206 т.1). В требовании указано, что в начале 2013 года, в ходе проверки заказчиком качества произведенных ООО «Атис» работ были выявлены существенные нарушения подрядной организацией условий муниципальных контрактов, выразившихся в несоответствии представленных подрядной организацией документов по качеству применяемых материалов на изделия (гранитные тумбы) в количестве 40 штук, которые выполнены методом вибролитя и шлифования, что не соответствует требованиям ТСЦ-412-0032. В требовании указано, что протоколы совещания от 25.02.2013, 11.03.2013, расцениваются не иначе как акт, составленный в рамках пункта 7.3 муниципальных контрактов.  Ответчик поставлен в известность, что департаментом городского хозяйства администрации города принято решение о направлении в адрес ОО «Атис» письменного требования о проведении, в течение установленного срока, замены всех 40 изделий, изготовленных методом вибролитья и шлифования на гранитные тумбы (ГТ-1) и о готовности замененных гранитных тумб к приемке, известить департамент городского хозяйства администрации города. В случае неисполнения условий, изложенных в требовании, заказчик оставляет за собой право на обращение в Арбитражный суд красноярского края с исковым заявлением о понуждении ООО «Атис» к устранению выявленных нарушений по условиям муниципальных контрактов, либо о взыскании с подрядной организации имущественного ущерба, причиненного действиями подрядчика в рамках исполнения договорных обязательств.

В ответ на требование ответчик направил письмо от 12.04.13 №30/13 (л.д. 209 т.1), в котором указал, что каких-либо сведений о том, что в указанных изделиях имеются недостатки и дефекты заказчиком не представлено. Обстоятельство, выявленное в результате лабораторного исследования частиц применяемых материалов, не свидетельствует о недостатках и дефектах изделий.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Между истцом и ответчиком заключены  муниципальные контракты №№ 241, 494, 512, являющиеся по своей правовой природе договорами подряда, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации  заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса российской Федерации в  случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Таким образом, в отношении заказчика наступают последствия, указанные в пунктах 2, 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также на заказчика относится бремя доказывания обстоятельств, связанных с подтверждением недостатков (недоделки, дефекты, невыполнение указанных в актах объемов работ) выполненных работ, допущенных по вине ответчика (пункты 12, 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 года № 51).

Как установлено ст. 724 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (п. 3 ст. 724 ГК РФ).

В силу пункта 7.2 муниципальных контрактов  срок гарантии на выполненные работы и материалы составляет 2 года со дня подписания сторонами акта о приемке законченного ремонтом объекта, за исключением случаев преднамеренного повреждения его со стороны третьих лиц. При этом началом срока действия гарантийных обязательств подрядчика, считается дата подписания акта о приемке законченного ремонтом объекта.

Ответчиком в материалы дела представлены акты приемки законченного строительством объекта от 19.11.2012, 20.12.2012, таим образом, истец обратился с требованием об устранении недостатков в пределах гарантийного срока.

В исковом заявлении истец ссылается на то, что стороны при подписании муниципальных контрактов согласовали нормативные документы, которым должны соответствовать применяемым материалы, - Территориальные единичные расценки, которые утверждены приказом Министерства строительства и архитектуры Красноярского края от 12.11.2010 №237-О «Об утверждении нормативов, предназначенных для определения сметной стоимости строительства, реконструкции и ремонта объектов в крае, учитывающих региональные условия выполнения работ» (ТСЦ-412-0032). Обоснование ТСЦ-412-0032 находит свою расшифровку в наименовании и характеристике строительных материалов, изделий и конструкций, которая предусматривает – изделие архитектурно-строительное из гранита и других прочных пород пиленые 1 группы, фактурная обработка лицевой поверхности термообработанная, парапеты, пластины, толщина 150-160 мм. Гранитные же тумбы, установленные подрядчиком, изготовлены методом вибролитья, что является прямым нарушением требований приведенного выше ТСЦ.

Как следует из материалов дела, акты о приемке работ подписаны без замечаний по качеству, объему и стоимости выполненных работ. Работы по муниципальным контрактам №241 от 04.05.2012, № 494 от 21.08.2012, № 512 от 04.09.2012 оплачены заказчиком в полном объеме.

Как установлено апелляционным судом, в актах о приемке выполненных работ ответчик указал, что тумбы выполнены согласно ТСЦ-412-0032 (л.д. 79 т. 1), (л.д. 128 т. 1).

Суд первой инстанции, руководствуясь статьей 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, исследовал, могли ли недостатки быть выявлены заказчиком при обычном способе приемки, и установил, что для обнаружения заявленных недостатков достаточно осмотреть результат работ.

Апелляционный суд не может согласиться с указанным выводом, как с недостаточно обоснованным.

Представитель истца в первой и в апелляционной инстанции утверждал, что  тумба, изготовленная методом пиления, и тумба, изготовленная методом вибролитья, визуально  неразличимы.

При этом суд первой инстанции, делая вывод о том, что недостатки могли быть обнаружены при обычном способе приемки, не указал, какие признаки при визуальном осмотре могли однозначно свидетельствовать об искусственном происхождении камня. Соответствующее опровержение довода истца не представлено и ответчиком.

Вместе с тем, апелляционный суд учитывает, что в силу условий договора заказчик имел беспрепятственный доступ к объекту, обязан был участвовать в освидетельствовании скрытых работ, контролировать выполнение работ с проведением соответствующих обследований  (пункты 4.1, 4.2., 5.1., 5.3. контрактов), следовательно, своевременно должен был обнаружить соответствующие отступления.  Не опровергнут и довод о том, что заказчику были переданы документы о качестве используемых материалов, однако возражений от заказчика не поступило.

Кроме того, истец обратился с иском о безвозмездном устранении недостатков, удовлетворение которого обусловлено требованиями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации -    работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В нарушение данной нормы истец не обосновал, в чем именно состоит ухудшение результата выполненных работ или его непригодность.

Ссылка на недолговечность конструкций в связи с использованием непредусмотренного договором материала не обоснована документально. Так, из представленного заключения от 18.02.2013 №ГТ-1 следует,  в составе бетона недостаточно крупного заполнителя, образующего жесткий каркас, что может повлиять на долговечность. Понятие долговечности в заключении не раскрыто. Заключение не содержит категоричного вывода о том, что  срок службы тумбы из породы, изготовленной методом вибролитья, меньше срока службы тумбы, изготовленной из гранита методом пиления. Не опровергнута вероятность противоположного вывода.

При рассмотрении дела истцом не заявлялось ходатайство о проведении экспертизы в целях подтверждения доводов об ухудшении или непригодности результата работ при том, что бремя доказывания данных обстоятельств лежит на истце.

Иных недостатков, кроме использованного при установке тумб материала, истец не указал, поддерживая довод о том, что визуально пиленые тумбы и тумбы, изготовленные методом вибролитья,