Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 09.06.2008 по делу n А33-3690/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Дело №

А33-3690/2008-03АП-1243/2008

«04» июня 2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена «28» мая 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен          «04» июня 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борисова Г.Н.,

судей: Колесниковой Г.А., Первухиной Л.Ф.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

при участии:

от заявителя – Токмакова Е.А., представителя по доверенности от 24.02.2008; Лалетиной Н.А., представителя по доверенности от 08.02.2008,

от антимонопольного органа – Дорошенко Л.В., представителя по доверенности от 19.06.2007,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Юнитмедиа»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «11» апреля 2008 года по делу № А33-3690/2008,

принятое судьёй Шайхутдиновым Е.М.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Юнитмедиа»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Юнитмедиа» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – административный орган, Управление) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 13.03.2008.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 11 апреля 2008 года в удовлетворении требований обществу отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Красноярского края от 11 апреля 2008 года.

В жалобе общество указало на то, что занятие проституцией не является предпринимательской деятельностью, указанные отношения не регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) и, следовательно, не образует объективную сторону вменяемого правонарушения. Кроме того, заявитель указывает на отсутствие его вины в совершении рассматриваемого правонарушения, поскольку на момент публикации объявлений общество не располагала сведениями о том, что телефоны, указанные в объявлениях, принадлежат лицам, оказывающим услуги проституции. Обращения граждан, опрос потребителей и заключение психологической экспертизы не могут подтверждать вину общества в совершении правонарушения, поскольку заключение экспертизы было получено без соблюдения требований, предусмотренных административным законодательством, а обращения граждан и опросы основаны на субъективных оценках иных лиц, по своему содержанию не относимых к рассматриваемому делу. Также заявитель считает, что из текстов рассматриваемых объявлений нельзя однозначно установить характер предлагаемого товара или услуг.

Административный орган в письменном отзыве на апелляционную жалобу доводы общества отклонил и указал, что согласно пункту 1 статьи 7 Закона о рекламе в качестве незаконно рекламируемого товара могут рассматриваться, в том числе, и услуги сексуального характера. Сказанное означает, что действия общества по размещению объявлений соответствующего характера составляют объективную сторону вменяемого правонарушения. По мнению административного органа, рассматриваемые объявления очевидно свидетельствуют о характере предлагаемых услуг, поэтому общество, размещая в газете данные объявления, осознавало противоправность своих действий, что свидетельствует о наличии вины в действиях общества. Кроме того, вина общества подтверждается опросом потребителей и заключением эксперта, а также тем, что позже заявитель самостоятельно перестал публиковать указанные объявления в газете «Шанс».

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «Юнитмедиа» зарегистрировано в качест­ве юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц за № 2052466046741, является учредителем газеты «Шанс», что подтверждается свидетельством о регистрации средства массовой информации от 22.09.2005 ПИ № ФС16-127.

В адрес Управления поступила информация из милиции общественной безопасности Главного управления внутренних дел по Красноярскому краю о том, что в газете «Шанс» размещается рекламная информация с указанием номеров телефо­нов 50-20-25, 42-50-42, предлагающая услуги сексуального характера, что подтверждается протоколами об административных правонарушениях, составленных в отношении лиц, ока­зывающих услуги сексуального характера (занятие проституцией).

На основании информации, полученной из милиции общественной безопасности, административным органом проведена проверка рекламы, распространяемой газетой «Шанс», по результатам которой составлен протокол об административном правонарушении от 29.02.2008            № 020-14.3-08. В протоколе зафиксирован факт систематического размещения объявлений «Круглосуточно. Стиль. 50-20-25», «Дикие кошки. 42-50-42» в номерах газеты, выпущенных за период с 27.08.2007 по 28.01.2008.

Постановлением антимонопольного органа от 13.03.2008 № 020-14.3-08 по делу об ад­министративном правонарушении общество привлечено к административной ответственности по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об админи­стративных правонарушениях в виде штрафа в размере 80 000 рублей.

Общество, считая постановление административного органа незаконным, нарушающим его права и законные интересы, обратилось с заявлением в Арбитражный суд Красноярского края.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьёй 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав нормы материального права и доводы апелляционной жалобы, Третий арбитражный апелляционный суд считает, что административный орган не доказал обстоятельства, необходимые для привлечения общества к административной ответственности, по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных названным Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 данного Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

В силу части 1 статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, статьёй 14.3 названного Кодекса.

Следовательно, административный орган при составлении протокола и вынесении постановления действовал в пределах установленных законом полномочий. Нарушений процедуры привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанции не выявлено.

Согласно статье 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным правонарушением признаётся противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе в силу положений статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективную сторону указанного состава правонарушения составляет, в том числе, несоблюдение требований пункта 1 статьи 7 Закона о рекламе. В данной норме установлен запрет на рекламу товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации. Из систематического и телеологического толкования указанной нормы следует, что запрет распространяется также на рекламу услуг, оказание которых запрещено действующим законодательством.

Запрет на занятие проституцией вытекает из положений статьи 6.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливающей административную ответственность за данное деяние.

Значит, реклама услуг лиц, занимающихся проституцией, образует объективную сторону состава правонарушения по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Соответственно, неправомерен довод общества о том, что рассматриваемые отношения не регулируются Законом о рекламе.

Материалами дела подтверждается наличие в действиях общества объективной стороны правонарушения.  Из материалов проверки, проведённой органами внутренних дел следует, что по указанным телефонам располагаются фирмы, предоставляющие услуги, запрещённые статьёй 6.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В частности, в дело представлены постановления мирового судьи о привлечении физических лиц к административной ответственности по статье 6.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В объяснениях, полученных от этих лиц указано, что для информации о своих услугах использовались номера телефонов 42-50-42 и 50-20-25, которые публиковались в газете «Шанс».

Вместе с тем, суд считает недоказанным наличие в действиях общества субъективной стороны правонарушения.

В силу части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В данном случае общество для решения вопроса о наличии субъективной стороны правонарушения, предусмотренного статьёй 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, необходимо установить, что обществом осознавался характер размещаемых объявлений как рекламы сексуальных услуг (проституции).

Согласно оспариваемому постановлению от 13.03.2008 № 020-14.3-08 антимонопольный орган пришел к выводу о том, что реклама следующего содержания: «Круглосуточно. Стиль. 50-20-25», «Дикие кошки. 42-50-42», размещенная в газете «Шанс» за период с 27.08.2007 по 28.01.2008, при восприятии ее потребителем вызывает образ, согласно которому данная реклама предполагает сексуальные услуги, то есть рекламирует проституцию.

Обращение граждан и милиции, результаты опроса потребителей рекламы не подтверждают наличие в действиях общества субъективной стороны вменяемого правонарушения, поскольку содержащаяся в указанных документах информация основана на субъективном восприятии спорной рекламы и не содержит указания на конкретные факты и обстоятельства о том, что спорная реклама предлагает услуги проституции. Более того, в обращении граждан (л.д. 97-98) упоминаются иные объявления, которые не являются предметом рассмотрения в настоящем споре.

В подтверждение довода о наличии в действиях заявителя состава правонарушения антимонопольным органом в материалы дела также представлено заключение по результатам психологической экспертизы рекламной информации, из которого следует, что  в связи с восприятием рекламной информации, в том числе спорной, у рядового потребителя рекламы и у рекламораспространителя возникает образ услуг сексуального характера, а именно - проституции. Аналогичный вывод содержится в оспоренном постановлении. Однако в постановлении ответчика ссылка на заключение психологической экспертизы отсутствует.

Доказательства, подтверждающие назначение  и проведение экспертизы в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, ответчиком не представлены.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что указанное заключение не является допустимым доказательством по делу на основании статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку данное заключение получено антимонопольным органом вне рамок производства по делу об административном правонарушении.

Таким образом, из оспоренного постановления следует, что спорная реклама «Круглосуточно. Стиль. 50-20-25», «Дикие кошки. 42-50-42», размещенная в газете «Шанс» при восприятии ее потребителем вызывает образ, согласно которому данная реклама предполагает сексуальные услуги, то есть рекламирует проституцию, что в силу пункта 1 статьи 7 Закона о рекламе запрещено. Вместе с тем, указанные  выводы антимонопольного органа основаны