Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.06.2008 по делу n А33-2346/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«30» мая 2008 года

Дело №

А33-2346/2008/03АП-1108/2008

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «23» мая 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен  «30» мая 2008 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Бычковой О.И., Борисова Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Снытко Е.А.

при участии:

от заявителя: Токмакова Е.А., представителя по доверенности от 26.02.2008, Лалетиной Н.А., представителя по доверенности от 26.02.2008,

от административного органа: Дорошенко Л.В., представителя по доверенности от 19.06.2007,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Юнитмедиа»

на решение Арбитражного суда Красноярского края от  14 марта 2008 года по делу  № А33-2346/2008, принятое судьей Е.М. Чурилиной,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Юнитмедиа» (далее – общество, заявитель)  обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – антимонопольный орган, ответчик) о признании незаконным и отмене постановления от 21.02.2008 по делу № 402-14.3-07 об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14.03.2008 заявленные требования удовлетворены частично, признано незаконным и отменено постановление от 21.02.2008 по делу № 402-14.3-07 об административном правонарушении  в части назначения административного наказания в виде штрафа в размере 120 000 руб., обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой с решением от 14.03.2008 не согласно по следующим основаниям:

- в оспариваемом постановлении нет ссылки на заключение психологической экспертизы;

- занятие проституцией нельзя рассматривать как товар в правовом смысле, в связи с чем рассматриваемые отношения не могут регулироваться ФЗ «О рекламе»;

- отсутствует вина общества в совершении административного правонарушения, поскольку на рекламораспространителей и редакцию законом не возложена обязанность проверять, что в действительности предлагается по телефону; у общества отсутствовало решение компетентного органа, которым установлено, что по указанным в объявлении телефонам предлагаются услуги лиц, занимающихся проституцией;

- обращение граждан, опрос потребителей и заключение психологической экспертизы на могут быть доказательствами по данному делу, поскольку получены с нарушением порядка, установленного КоАП, поскольку не исследовались ответчиком при рассмотрении дела об административном правонарушении;

- выводы административного органа основаны на предположениях, ассоциациях, образах, что не может являться основанием для вывода о совершении административного правонарушения.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором с решением от 14.03.2008 согласен по следующим основаниям:

- в протоколах об административном правонарушении  установлено, что номера телефонов, используемые в спорных объявлениях, используются с целью распространения услуг лиц, занимающихся проституцией;

- в качестве незаконно рекламируемого товара могут рассматриваться, в том числе, услуги сексуального характера;

- вина общества подтверждается тем, что оно не могло не знать о последствиях распространения ненадлежащей рекламы; общество как рекламораспространитель не воспользовалось правом на предъявление к рекламодателю требования о предоставлении документов, подтверждающих соответствие рекламы требования закона;

- содержание рекламных объявлений в совокупности с изображениями на рекламном поле очевидно свидетельствует о характере рекламируемых услуг – проституции;

- из представленных в материалы дела доказательств следует, что потребители спорной рекламы воспринимают ее как рекламу услуг сексуального характера.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «Юнитмедиа» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц  инспекцией Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска 11.05.2005 за основным государственным регистрационным номером 2052466046741.

Общество с ограниченной ответственностью «Юнитмедиа» является учредителем газеты «Шанс», что подтверждается свидетельством о регистрации средства массовой информации от 22.09.2005 ПИ № ФС16-127.

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю  исх. 51/1304 от 29.11.2007 поступила информация из милиции общественной безопасности Главного управления внутренних дел по Красноярскому краю о том, что в газете «Шанс» размещается рекламная информация «Салон «Эдем» 56-22-62», «Круглосуточно 50-80-20», «Вип сопровождение 58-22-58, 54-44-33», предлагающая услуги сексуального характера, что подтверждается протоколами об административных правонарушениях в отношении лиц, оказывающих услуги сексуального характера (занятие проституцией).

В результате проверки рекламы, распространяемой газетой «Шанс» (общество с ограниченной ответственностью «Юнитмедиа», 660118, г. Красноярск, ул. Матэ Залки, д. 30 «а»), установлено систематическое размещение указанных объявлений и им подобных в номерах газеты, выпущенных за период с сентября по декабрь 2007 года.

Проанализировав вышеназванные объявления, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что имеет место распространение ненадлежащей рекламы.

11.02.2008 административным органом составлен протокол об административном правонарушении № 402-14.3-07, в котором зафиксирован факт размещения обществом с ограниченной ответственностью «Юнитмедиа» ненадлежащей рекламы о предоставлении услуг сексуального характера («Салон «Эдем» 56-22-62», «Круглосуточно 50-80-20», «Вип сопровождение 58-22-58, 54-44-33»).

Постановлением антимонопольного органа от 21.02.2008 по делу № 402-14.3-07 об административном правонарушении общество «Юнитмедиа» привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 120 000 руб., что послужило поводом для обращения заявителя в арбитражный суд.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает, в том числе, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП) административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.3 КоАП нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) не допускается реклама товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации.

Статьей 6.11 КоАП предусмотрена административная ответственность за занятие проституцией.

Следовательно, распространение рекламы о виде деятельности, запрещенном законом (занятие проституцией), образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП.

Частично удовлетворяя требования общества о признании незаконным и отмене постановления от 21.02.2008 по делу № 402-14.3-07 об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 КоАП, суд первой инстанции исходил из того, что факт размещения предназначенной для неопределенного круга лиц информации об оказании услуг лицами,  занимающимися проституцией, в газете «Шанс», принадлежащей обществу с ограниченной ответственностью «Юнитмедиа», за период с августа по декабрь 2007 года подтверждается материалами дела; вина общества является установленной, поскольку общество могло предполагать, информация о каких услугах содержится в спорных рекламных объявлениях.

Исследовав материалы дела и оценив доводы сторон, суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции и антимонопольного органа о доказанности  в действиях общества объективной стороны административного правонарушения необоснованными, исходя из следующего.

Согласно оспариваемому постановлению от 21.02.2008 антимонопольный орган пришел к выводу о том, что реклама следующего содержания: «Салон «Эдем» 56-22-62», «Круглосуточно 50-80-20», «Вип сопровождение 58-22-58, 54-44-33», размещенная в газете «Шанс» за период с сентября по декабрь 2007 года, при восприятии ее потребителем вызывает образ, согласно которому данная реклама предполагает сексуальные услуги, то есть рекламирует проституцию.

В обоснование указанного вывода в оспариваемом постановлении антимонопольный орган ссылается на обращение граждан от 18.02.2008 в адрес Красноярского УФАС России, проживающих в доме № 109 по ул. Свердловская, г. Красноярск, возмущенных размещением указанной рекламы; результаты опроса потребителей рекламы; обращение милиции общественной безопасности Главного управления внутренних дел по Красноярскому краю с информацией о том, что в газете «Шанс» размещается реклама, которая предлагает услуги сексуального характера.

Исследовав и оценив указанные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел  выводу о том, что обращение граждан и милиции, результаты опроса потребителей рекламы не подтверждают наличие в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП, в виде распространения рекламы о виде деятельности, запрещенном законом (занятие проституцией), поскольку содержащаяся в указанных документах информация основана на субъективном восприятии спорной рекламы и не содержит указания на конкретные факты и обстоятельства о том, что спорная реклама предлагает услуги проституции. Более того, в обращении граждан ( см. л.д. 58-59) упоминаются иные объявления, которые не являются предметом рассмотрения в настоящем споре.

При этом, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о том, что спорная реклама содержит информацию о виде деятельности, запрещенном законом (занятие проституцией). Соответствующие доказательства, указывающие на данные обстоятельства, ответчиком в материалы дела не представлены. Из служебной записки от 20.02.2008 о проведенном опросе потребителей рекламы ( л. д. 60) следует, что из 83 опрошенных только 26 человек ( или 31%) указали на « проституцию, услуги проституток». При этом, все  соответствующие анкеты, предложенные к опросу, в материалы дела  не представлены ( см. л.д. 61-64). Представленные в материалы дела материалы проверки, проведенной сотрудниками милиции общественной безопасности, в том числе протоколы об административном правонарушении от 28.04.2007 и 12.09.2007 с объяснениями соответствующих лиц   ( см. л. д. 25-39), согласно которым  лица задержаны за занятие проституцией, без установления причинной связи между указанными фактами и спорными объявлениями в газете «Шанс», а также без предоставления  судебных актов о привлечении соответствующих лиц к административной ответственности по ст. 6.11 КоАП, не могут служить доказательствами совершения обществом   административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП.

Более того, установленные  милицией общественной безопасности  обстоятельства не могли быть известны обществу, являющемуся рекламостространителем, на момент принятия и размещения рекламы. Из содержания заказов на размещение рекламы ( см. л. д. 41-42) основания для вывода о рекламе проституции отсутствуют. Указанные обстоятельства  также свидетельствуют  о недоказанности вины общества в совершении вменяемого правонарушения.

В подтверждение довода о наличии в действиях заявителя состава правонарушения антимонопольным органом в материалы дела также представлено заключение по результатам психологической экспертизы рекламной информации (л.д. 78-80), из которого следует, что  в связи с восприятием рекламной информации, в том числе спорной, у рядового потребителя рекламы и у рекламораспространителя возникает образ услуг сексуального характера, а именно - проституция. Аналогичный вывод содержится в оспоренном постановлении.  Однако, в постановлении ответчика ссылка на заключение психологической экспертизы отсутствует.

Доказательства, подтверждающие назначение  и проведение экспертизы в порядке, предусмотренном КоАП, ответчиком не представлены.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что указанное заключение не может быть принято как допустимое доказательство по делу на основании статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку данное заключение получено антимонопольным органом вне рамок производства по делу об административном правонарушении.

Довод антимонопольного органа о том, что содержание рекламных объявлений в совокупности с изображениями на рекламном поле очевидно свидетельствует о характере рекламируемых услуг – проституции, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку указанное предположение не подтверждено доказательствами, в том числе заключением эксперта, полученным в установленном