Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.05.2008 по делу n А33-5538/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в связи с чем требования истца по встречному  иску в сумме 1 053 839 руб. 24 коп. (23 711 005 руб. 46 коп. - 22 657 166 руб. 22 коп.)  судом первой инстанции удовлетворены обоснованно, а доводы ответчика по встречному иску о необходимости  оплаты за фактически выполненные работы отклонены, как противоречащие ст. 711 Гражданского кодекса Российской  Федерации.

По данному основанию, а также учитывая обязательства генподрядчика по оплате и доставке материалов, предусмотренные п. 6.1 договора,  не подлежат удовлетворению требования по первоначальному  иску в сумме  640 781, 19 рублей.

В связи с отказом во взыскании суммы долга не подлежат взысканию проценты за пользование чужими денежными требованиями, начисленные на указанные суммы, 490 016, 26  руб. и  104 020, 1 руб.

Не подлежат взысканию по первоначальному  иску пени в сумме  2 084 638, 24 рублей, начисленные   п. 13.2 договора, по следующим основаниям.

В соответствии с п. 13.2 договора за несвоевременное окончание реконструкции объекта по вине субподрядчика, последний уплачивает генподрядчику пени в размере 0,1% от неосвоенной суммы стоимости договора за каждый день просрочки. Истцом по первоначальному  иску пени начислены за период с 1.08.2005 по 22.12.2005.

Согласно пункту 6.1 договора генподрядчик  принял на себя обязатель­ство в 15-дневный срок после его подписания осуществить оплату материалов, необхо­димых для реконструкции и их доставку к месту работ согласно счету субподрядчика  и аванс в размере 434,4 тыс. руб. на проектно-сметную документацию.  Счет № 126 т (Н) на сумму 13 630 118 рублей выставлен субподрядчиком 7.12.2004 (т.1, л.д.6).  Аванс оплачен частично, в сумме  10 000 000 рублей, и  с просрочкой  45 дней (31.01.2005) в части оплаченной суммы и  374 дня (с 15.12.04 по 23.12.05) в части неоплаченной по счету сумме  в размере 3 630 118 руб.

Аванс за проектно-сметную документацию  истцом  перечислен не был. Расчет за ПСД был произведен 14.06.2005 по платежному поручению № 92 (т.2, л.д. 129). Таким образом, образом просрочка составила 180 дней.

В нарушение п. 4.2 договора генподрядчик не передал субподрядчику объект, подлежащий реконструкции. Указанные обстоятельства, а также  длительные сроки согласования  и утверждения проекта  заказчиком  и генподрядчиком послужили  основанием для  просрочки начала строительно-монтажных работ  (25.04.2005 г. вместо 1.03.2005 согласно графику).  25.04.2005 как начало  реконструкции (отчетный период) указано в справке  КС-3 №1 от 05.07.2005 г. (т.1, л.д.33).

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно сделал вывод об отсутствии вины ответчика по первоначальному иску в нарушении сроков  сдачи объекта.

Согласно пункту 4.5 договора, если генподрядчик не выполнит в сроки свои обязательства, что приведет к задержке выполнения работ, то субподрядчик имеет право на продление срока окончания работ на соответствующий период, и он освобож­дается на этот период от уплаты штрафа за просрочку сдачи объекта в эксплуатацию.

Кроме того, в период исполнения договора, ввиду вышеперечисленных обстоя­тельств, стороны неоднократно смещали сроки сдачи объекта, что подтверждается  протоколом совещания по реконструкции объекта от 3.08.2005 (т.5, л.д. 46) и письмом ответчика №119-Н(С) от 6.10.2005, в котором он уведомляет истца об неоплате счетов за материалы и оборудование, что может вызвать приоста­новку работ с 10 октября, а также просит ускорить проверку переданных документов и оплату предъявленных работ, так как в ином случае срок ввода объекта в эксплуатацию выдержан не будет. Поскольку письмо датировано 06.10.2005 г., из указанного следует, что  между сто­ронами существовала договоренность о более позднем, чем 06.10.2005 г., сроке сдаче объекта.

Судом первой инстанции во взыскании пени в сумме 586 988, 46 рублей по встречному иску отказано. Заявитель апелляционной жалобы решение в указанной части не обжалует. На основании п. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции решение в указанной части не пересматривает.

Довод заявителя апелляционной жалобы об удешевлении работ в связи с невыполнением подрядчиком  работ на общую сумму 5 023 215 рублей (т.5, л.д. 88-93) не признан судом обоснованным. Как следует из материалов дела, первоначально заказчиком был утвержден сводный сметный расчет стоимости строительства на выполнение работ в сумме 39 039 302, в дальнейшем данный расчет заказчиком уменьшен до 31 047 206  рублей (т.5, л.д. 106-109). В договоре строительного подряда от 29.11.2004 № 140  стоимость работ снижена до 23 000 000 рублей. Как следует из пояснений представителей ООО «Сити Инвест Строй», не опровергнутых заявителем апелляционной жалобы,    строительно-монтажные работы на  5 023 215 рублей были исключены из сводного сметного расчета  на 31 047 206  рублей и в сумму договора не включены.

Как следует из письменных пояснений представителей ООО «Сити Инвест Строй», удешевление строительства субподрядчиком произведено за счет следующих мероприятий:

- по п. 1 «Межэтажное перекрытие» изменение конструкции межэтажного перекрытия. Вместо запланированного железобетонного перекрытия по металлическим балкам с шумоизоляцией из минплиты по металлическому профнастилу было выполнено деревянное перекрытие с устройством шумоизоляции из минплиты, дощатым настилом и фанерной стяжкой. Запланированное перекрытие выполнено только над помещениями раздевалок, мыльной и парилкой;

- по п. 2 «Общестроительные работы» сохранение большей части междуэтажного перекрытия вместо их разборки и вывоза, установка готовых дверных и оконных блоков вместо предусмотренной в смете окраски, остекления и комплектации фурнитурой, изменение конструкции полов в связи с изменением конструкции междуэтажного перекрытия  (без цементной стяжки);

- по п.3 «венткамера» экономия достигнута за счет изменений при отделке помещений (вместо штукатурки по сетке выполнялись обшивки сухой штукатуркой и окраска);

- п. п.4 «Кровля» экономия достигнута за счет выборочного ремонта деревянной обрешетки, дощатого настила карнизных свесов, деревянных слуховых окон;

- по п. 9 «Тепловодоснабжение и канализация» экономия достигнута за счет замены предусмотренных радиаторов «KERMY» производства Германии на конвекторы «Изотерм» производства России;

- по п.п. 9, 10 «Огнезащита деревянных конструкций чердака, перекрытий» экономия  достигнута за счет замены огнезащитного состава «Кедр» на более дешевый аналог «Вудпроект-Т»;

- по п. 12 «Вентиляция» экономия достигнута за счет согласования с заказчиком оптимизации количества контуров приточной и вытяжной вентиляции.

При  указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Основания для отмены или изменения судебного акта не установлены.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 331.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края      от  «23» октября    2007  года по делу №   А33-5538/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Н.А. Кириллова

Судьи:

Т.С. Гурова

И.А. Хасанова