Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15.05.2008 по делу n А33-13663/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

из эксплуатации № 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35 от 14.01.2007, акты технического заключения (состояния) от 14.01.2007, которые свидетельствуют о том, что на момент проведения проверок незарегистрированные игровые автоматы находились в нерабочем состоянии, не использовались. Факт ремонта подтвержда­ется договором подряда от 01.01.2007, актом выполненных работ №4 от 26.02.2007, квитан­цией об оплате работ № 041476 от 26.04.2007.

Доказательств, опровергающих данные обстоятельства, налоговый орган в соответствии с требованиями статьи 65 и статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в суд не представил. Доводов о фальсификации указанных письменных доказательств налоговым органом не заявлено. С учетом изложенного, отклоняется довод налогового органа о том, что между актом выполненных работ, квитанцией и игровыми автоматами отсутствует взаимосвязь, как несостоятельный.

В судебном заседании 25.12.2007 судом первой инстанции в качестве свидетелей были допрошены Костюкович И.А. и Остриков С.И., которые пояснили, что спорные игровые автоматы в количестве 9-ти объек­тов за №№528075, 431151, 411026, 521216, 519252, 410946, 508009, 600512, 600462 были технически неисправны на момент проведения обследования.

Довод налогового органа о том, что факт ремонта игровых автоматов не подтверждается договором подряда от 01.01.2007, актом выполненных работ № 4 от 26.02.2007, квитанцией об оплате работ № 041476 от 26.04.2007, поскольку квитанция не соответствует требованиям пунктов 5, 7 Положения об осуществлении наличных денежных расчетов, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку несоответствие квитанции требованиям нормативно-правового акта не может служить основанием для вывода о законности оспариваемого решения налогового органа.

Кроме того, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что представленные налоговым органом доказательства получены и оформлены с нарушением требо­ваний налогового законодательства, исходя из следующего.

Как установлено судом первой инстанции и не опровергнуто налоговым органом Остриков С.И., который в протоколах обследования указан в качестве представителя общества, представителем заявителя не является и не являлся, так как ни трудовой, ни гражданско-правовой договор с обществом не заключал. Согласно объяснени­ям, представленным налоговому органу,  Остриков С.И. являлся учеником, проходил стажи­ровку в обществе «Призма». Таким образом, налоговый орган, не проверив полномочия Острикова С.И., провел осмотр помещения в нарушение требований статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации без участия уполномоченного представителя общества. Доказательств вызо­ва представителей налогоплательщика на место осмотра в связи с выявленными нарушения­ми налоговый орган не представил.

Налоговый орган ссылается на то, что объяснениями Острикова С.И. подтверждается, что он работал в обществе. Однако, с учетом вышеизложенного, нахождение в зале игровых автоматов указанного лица на условиях прохождения стажировки не может служить достаточным основанием для вывода о том, что данное лицо является работником и уполномоченным представителем общества.

Судом первой инстанции также установлено и налоговым органом не опровергнуто, что в нарушение статьи 99 Налогового кодекса Российской Федерации понятые расписались в протоколах обследования лишь во вводной части, подтвердив, что им разъяснены их права и обязанно­сти, а протоколы обследования не содержат подписи понятых после описания содержания произведенных действий и установленных фактов в ходе обследования.

Довод налогового органа о том, что судом первой инстанции необоснованно не приняты письменные объяснения понятых, участвующих при проведении осмотра, которые подтвердили рабочее состояние всех игровых автоматов, суд апелляционной инстанции считает необоснованным в силу следующего.

Согласно письменным объяснениям понятых, указанные лица табличек на нерабочих автоматах не видели, зал был заполнен игроками, за каждым автоматом был игрок. Однако, объяснения подобного содержания правомерно расценены судом первой инстанции как не подтверждающие факт установки спорных игровых автоматов, поскольку не могут подтверждать рабочее состояние именно спорных автоматов (№№ 528075, 431151, 411026, 521216, 519252, 410946, 508009, 600512, 600462).

Кроме того, указанные объяснения правильно не приняты судом первой инстанции в качестве надлежащих доказательств, поскольку оформлены с нарушением пункта 1 и 5 статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку факт установки спорных игровых автоматов налоговым органом не доказан, то  доначисление налога на игорный бизнес в сумме 41 250 руб., привлечение общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 129.2, п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа является неправомерным.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 331.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины в суме 1 000 руб. согласно платежному поручению от 13.03.2008 № 114 за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на налоговый орган.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от  «15» февраля 2008 года по делу № А33-13663/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение в первой инстанции.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

О.И. Бычкова

Л.Ф. Первухина