Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.04.2008 по делу n А33-365/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).

Согласно протоколу АА № 592 от 19.12.2007 об административном правонарушении и постановлению № 592 от 25.12.2007 по делу об административном правонарушении, обществом нарушены требования пункта 9 статьи 13.1. и подпункта 4 пункта 8 статьи 18 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», выразившиеся в неуведомлении территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного работника в течение десяти дней со дня заключения с гражданином Узбекистана Кенжаевым Элёром Эргашбойовичем гражданско-правового до­говора от 02.07.2007 о произведении распиловки (на оборудовании ООО «ГрандВуд») круг­лого леса, пакетировки и складирования готовой продукции.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что административный орган необоснованно вменил обществу нарушение требований подпункта 4 части 8 статьи 18 Федерального закона № 115-ФЗ.

Статьей 18 Федерального закона № 115-ФЗ урегулированы правоотношения по привлечению иностранных работников, пребывающих в Российскую Федерацию в визовом режиме.

Из представленных материалов следует и административным органом не оспарива­ется, что гражданин Кенжаев Э.Э. в отношении которого обществом в налоговый орган не представлено уведомление о привлечении к трудовой деятельности, прибыл из Узбекиста­на в безвизовом порядке.

Порядок уведомления работодателем уполномоченных органов о факте заключения трудового (гражданско-правового) договора с иностранным гражданином, прибывшим в порядке, не требующем получения визы, урегулирован статьей 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации». При этом, требование о необходимости уведомления налогового органа о заключении договора с иностранным гражданином, прибывшим в указанном порядке, в приведенных нормах не содержится.

Суд апелляционной инстанции полагает, что административным органом также не доказано нарушение обществом требований пункта 9 статьи 13.1. Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ, выразившегося в неуведомлении территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функ­ций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина Кенжаева Э.Э.

В силу пункта 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таком привлечении и использовании территориального органа федеральной исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливается Правительством Российской Федерации.

Согласно Правилам подачи уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российской Федерации в порядке, не требующем получения визы,  утвержденным  Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.12.2006 № 798, действующим с 15.01.2007, работодатель и (или) заказчик работ (услуг), заключившие трудовой и (или) гражданско-правовой договор с иностранным гражданином, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, обязаны в срок, не превышающий 10 дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии состава  административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с не подтверждением факта допуска иностранного гражданина к выполнению работ, реального использования его труда, как составляющего элемента объективной стороны данного правонарушения.

Из содержания заключенного с Кенжаевым Э.Э. договора от 02.07.2007 (л.д. 86-88) следует, что данный договор является договором подряда.

В силу 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В пункте 1.1 договора от 02.07.2007 предусмотрена обязанность подрядчика произвести своими силами для передачи предприятию продукцию или оказать услугу в указанные договорные сроки, при этом определен срок сдачи (выполнения услуг) – 01.03.2008. Указание на начальный срок выполнения работ в договоре отсутствует и определено в дополнительном  соглашении от 10.12.2007, являющемся неотъемлемой частью  названного выше договора, о дополнении параграфа 1 договора п. 1.1.2. следующего содержания: «Подрядчик обязуется приступить к работе с 17.12.2007». При этом довод о не заключении договора от 02.07.2007 ввиду отсутствия сроков выполнения работ, суд полагает не состоятельным, поскольку он не был расторгнут сторонами до 10.12.2007, после чего подписано дополнительное  соглашении от 10.12.2007, являющееся неотъемлемой частью  указанного договора.

С учетом условий заключенного между обществом и Кенжаевым Э.Э. договора от 02.07.2007 и признаков объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд апелляционной инстанции считает, что заключение в данном случае гражданско-правового договора с иностранным гражданином  само по себе не является  подтверждением факта допуска этого лица к выполнению работ или использования его труда в период с 02.07.2007 до 19.12.2007 в смысле примечания к статье 18.15 Кодекса. Доказательств обратного административным органом не представлено.                                                                                                Протокол об административном правонарушении АА№592 от 19.12.2007 составлен в служебном кабинете  инспектором ОИК УФМС России по Красноярскому краю Кайзер М.В., факт правонарушения выявлен им на основе докладной записки начальника отдела по вопросам  трудовой миграции УФМС России по Красноярскому краю  В.А.Николаева от 16.11.2007 по результатам проверки с 14 по 16.11.2007, из которой следует, что в ООО «ГрандВуд» работает гражданин Узбекистана Кенжаев Э.Э. 24.08.1981 г.р., однако конкретных доказательств, подтверждающих данный факт не изложено (л.д.96-97). Обследование по месту работы, изучение документации, связанной с осуществлением работы  Кенжаевым Э.Э. в период с 02.07.2007 до 19.12.2007 административным органом  не проводилось.

Объяснения Мельника С.А. от 05.12.2007 о том, что гражданин Узбекистана работает с июля 2007 года, с ним заключен трудовой договор, Кенжаев Э.Э. поставлен на миграционный учет, уведомления не направлялись в связи с незнанием, налоги за указанного гражданина уплачиваются, получены до возбуждения дела об административном правонарушении,  и не могут являться надлежащим доказательством, полученным в порядке статьи 26.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д.114).

В суд первой инстанции заявителем представлены письменные объяснения, в которых директор общества А.В. Мельник пояснил, что фактически иностранные граждане, с которыми 02.07.2007 заключены договоры подряда, к выполнению работ не допускались (л.д.114).

В силу пункта 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Административным органом не представлено суду доказательств бесспорно подтверждающих  факт допуска, привлечения к труду, осуществления деятельности Кенжаевым Э.Э. в ООО «ГрандВуд» в рамках договора подряда от 02.07.2007 в период с момента заключения договора до 19.12.2007.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции  о  том, что  действия общества содержат признаки объективной стороны состава вменяемого административного правонарушения недостаточно обоснован  и не соответствует  фактическим обстоятельствам дела.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренный частью 3 статьи 18.15. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно пункту 2 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является отсутствие состава административного правонарушения.

При изложенных обстоятельствах имеются основания для отмены решения суда первой инстанции на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неправильным применением норм материального права - неправильным истолкованием закона.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Красноярского края от  12 февраля 2008  года по делу № А33-365/2008  отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Заявленные требования удовлетворить. Признать незаконным и отменить постановление  Управления  Федеральной миграционной службы России по Красноярскому краю от 25.12.2007 № 592 по делу об административном правонарушении.

Производство по делу об административном правонарушении прекратить.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Ф. Первухина

Судьи:

О.И. Бычкова

Г.А. Колесникова