Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.01.2011 по делу n А33-12146/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«26» января 2011 г.

Дело №

А33-12146/2010

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «19» января  2011 года.

Полный текст постановления изготовлен          «26» января 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Бычковой О.И., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сызранцевой И.А.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя (ОАО «Сибирская губерния» ОГРН 1082404001130/ИНН 2404011989) – Пасынковой О.В., представителя по доверенности от 12.10.2010;

от налогового органа (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Красноярскому краю) – Питониной Н.В., представителя по доверенности от 14.01.2010,

  рассмотрев апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Сибирская губерния»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «21» октября 2010 года по делу  №А33-12146/2010, принятое судьей Данекиной Л.А.,

установил:

открытое акционерное общество «Сибирская губерния» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании незаконным бездействия должностного лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 15 по Красноярскому краю (далее – инспекция, налоговый орган) Перфильевой Екатерины Александровны  по невынесению постановления о назначении экспертизы в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 27 сентября 2010 года к участию в деле в качестве второго ответчика привлечена  инспекция.

Решением Арбитражного суда Красноярского края  от 21 октября 2010 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования, ссылаясь на то, что налоговый орган, фиксируя в решении по результатам проверки вывод о подписании первичных документов при совершении сделок от имени контрагентов неустановленными лицами, обязан в соответствии со статьей 95 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) вынести постановление о назначении экспертизы подписей, проставленных в данных документах. Невынесение указанного постановления и непроведение почерковедческой экспертизы привело к отказу налоговым органом в применении обществом налоговых вычетов при исчислении налогов на прибыль и на добавленную стоимость, что свидетельствует о нарушении прав и законных интересов заявителя.

Налоговый орган в отзыве не согласился с доводами апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения,  апелляционную жалобу – без удовлетворения, полагая, что привлечение эксперта при проведение выездной налоговой проверки является правом, а не обязанностью налогового органа; заявитель не лишен возможности обжаловать решение инспекции, вынесенное по результатам выездной налоговой проверки; обществом пропущен предусмотренный статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срок на обращение в суд с соответствующим заявлением.

Перфильева Е.А. о времени и месте судебного разбирательства в судах первой и апелляционной инстанциях извещена; участвовала в судебных заседаниях по данному делу. Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы общества на решение Арбитражного суда Красноярского края от  21 октября 2010 года размещена на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда. Перфильева Е.А. представила ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобе в ее отсутствие, указала на несогласие с доводами апелляционной жалобы общества.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие Перфильевой Е.А.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на добавленную стоимость и налога на прибыль за период с 01.01.2006 по 31.12.2007.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом доначислены налог на добавленную стоимость и налог на прибыль в связи с получением обществом необоснованной налоговой выгоды по сделкам с контрагентами - обществами «Вест», «Альтер», «СтройПроектПлюс», «Борус», «Ромус», «Интерстрой», «СК-Подрядчик», «Кодус», «Торэкс», «ЭкспромМеталл», «СтройСнаб», «Бонус Плюс», «Визард», «Харвест», «Гарант-10», «Интервал».

Основаниями для отказа в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и включения спорных затрат в состав расходов при исчислении налога на прибыль стали установленные налоговым органом «проблемность» контрагентов; невозможность поставки товара (выполнения работ) спорными контрагентами в связи с отсутствием у них необходимых трудовых и материальных ресурсов; непредставление первичных документов,  подтверждающих транспортировку и оприходование товара, или представление документов, содержащих неполные, противоречивые и недостоверные сведения; транзитный характер движения денежных средств по банковским счетам контрагентов; осуществление платежей через «проблемные» и  взаимозависимые организации.

Результаты выездной налоговой проверки отражены в акте от 09.09.2009 №14-10/34.

Считая бездействие должностных лиц налогового органа при проведении выездной налоговой проверки по невынесению постановления о назначении почерковедческой экспертизы подписи лиц, указанных в первичных документах названных контрагентов, незаконным и нарушающим  права и интересы заявителя в сфере экономической деятельности, общество обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителей сторон и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований  и возражений.

Из положений части 1 статьи 198, статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что оспариваемое бездействие  должностного лица налогового органа может быть признано незаконными в случае его несоответствия закону или иному нормативному правовому акту и нарушения оспариваемым бездействием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого бездействия, наличия надлежащих полномочий, а также обстоятельств, послуживших основанием для совершения оспариваемого бездействия, согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагает­ся на ответчика.

Налоговый орган в ходе проведения выездной налоговой проверки общества пришел к выводу о неправомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по сделкам с контрагентами – обществами «Вест», «Альтер», «СтройПроектПлюс», «Борус», «Ромус», «Интерстрой», «СК-Подрядчик», «Кодус», «Торэкс», «ЭкспромМеталл», «СтройСнаб», «Бонус Плюс», «Визард», «Харвест», «Гарант-10», «Интервал» и включения затрат  на приобретение товаров (работ, услуг) у названных контрагентов в состав расходов по налогу на прибыль.

В качестве одного из оснований для отказа в применении налоговых вычетов и принятии расходов послужил вывод налогового органа о подписании первичных документов от имени контрагентов общества неустановленными лицами. Указанный вывод основан на показаниях лиц, указанных в учредительных документах в качестве руководителей контрагентов, отрицающих причастность к их деятельности и визуальном несоответствии подписей данных лиц в протоколах допросов и первичных документах.

По мнению заявителя, вывод о подписании первичных документов, выставленных контрагентами общества, неустановленными лицами мог быть сделан налоговым органом только  на основании  результатов почерковедческой экспертизы.

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 32 Кодекса установлено, что налоговые органы обязаны осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов.

По смыслу статьи 89 Кодекса выездная налоговая проверка является одной из форм налогового контроля.

Согласно  подпункту 11 пункта 1 статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков.

Порядок проведение экспертизы при осуществлении мероприятий налогового контроля урегулирован статьей 95 Кодекса.

Согласно пункту 1 названной статьи экспертиза проводиться в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта. Привлечение лица в качестве эксперта осуществляется на договорной основе (пункт 2).

В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта (пункт 3).

Анализируя положения изложенных норм, суд первой инстанции обоснованно указал, что привлечение эксперта при проведении выездной налоговой проверки является правом налогового органа, а не его обязанностью;  целесообразность проведения экспертизы в ходе проверки находится в исключительной компетенции налогового органа.

Заявитель считает, что названное бездействие нарушило права и законные интересы общества, поскольку  привело к необоснованному доначислению налога на добавленную стоимость и налога на прибыль при отсутствии доказательств, подтверждающих факт подписания первичных документов неустановленными лицами.

В силу статей 10 и 101 Кодекса решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности должно быть основано на доказательствах (сведениях), полученных должностными лицами налоговых органов и исследованных в рамках мероприятий налогового контроля.

Налоговый орган при проведении проверки самостоятельно формирует доказательственную базу в подтверждение своих выводов, изложенных в решении, вынесенном по результатам рассмотрения материалов проверки, достаточность и обоснованность имеющихся у налогового органа доказательств может быть установлена судом при рассмотрении дела о признании недействительным решения налогового органа в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основании соответствующего заявления.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд поддерживает вывод суда о том, что общество не лишено права оспорить в суде решение налогового органа, принятое по результатам выездной налоговой проверки, в том числе  в части выводов налогового органа о подписании первичных документов неуполномоченными лицами, сделанных на основании имеющихся доказательств без проведения  в ходе проверки почерковедческой экспертизы.

Иные доводы в подтверждение несоответствия бездействия должностного лица налогового органа по невынесению постановления о назначении  экспертизы налоговому законодательству, обществом не заявлены.

Таким образом, суд правомерно указал на недоказанность обществом несоответствия оспариваемого бездействия требованиям налогового законодательства и нарушения оспариваемым бездействием прав и законных интересов заявителя.

Частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Пропуск срока для обжалования ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) органов и должностных лиц является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной в определении от 18 ноября 2004 года № 367-О, само по себе установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) - незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений и не может рассматриваться как нарушающее право на судебную защиту, поскольку несоблюдение установленного срока в силу соответствующих норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом. Отсутствие уважительных причин к восстановлению срока является основанием для отказа в удовлетворении этого ходатайства.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что обществу стало известно о нарушении оспариваемым бездействием налогового органа своих прав и законных интересов при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки и вынесении решения от 16.10.2009              №14-10/34.

С настоящим заявлением общество обратилось в Арбитражный суд Красноярского края  только 16.08.2010, то есть с пропуском срока, установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного