Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.01.2011 по делу n А33-12436/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

целей данного закона. Следовательно, необходимо руководствоваться содержанием этого правового понятия, изложенным в статье 497 Гражданского кодекса Российской Федерации и в статье 26.1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», согласно которым дистанционным способом продажи является такой способ, когда договор розничной купли-продажи заключается на основании ознакомления потребителя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара) способами.

Таким образом, дистанционный способ продажи имеет место только в том случае, когда осуществляется не просто заказ товара потребителем на основании ознакомления с описанием товара, а именно на этом основании заключается договор купли-продажи.

Момент заключения договора розничной купли-продажи определен в статье 493 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель, договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Следовательно, для того чтобы договор купли-продажи был заключен, покупателю недостаточно сделать заказ товара по телефону или через сеть Интернет, ему необходимо оплатить товар, а продавцу - передать покупателю чек или иной документ об оплате. Это общее правило, которое действует, если иное не установлено законом или договором розничной купли-продажи.

Если оплата товара не произошла (соответственно, чек не выдан покупателю), то в силу прямого указания закона договорные отношения еще не возникли. Если рекламодатель, приняв по телефону или через сеть Интернет заказ покупателя на доставку суши, но не получив оплату, осуществляет такую доставку, то эти действия он осуществляет на свой страх и риск (поскольку покупатель может отказаться от уплаты товара). Такую доставку без предварительного получения оплаты неправомерно квалифицировать как исполнение договора купли-продажи, так как не наступил момент, с которым закон связывает возникновение договорных отношений (не выдан чек). Это произойдет только в момент, когда покупатель, уже видя реальный, доставленный товар, а не его описание, передает представителю продавца деньги, а представитель продавца вручает покупателю чек. Именно так, согласно письму рекламодателя от 01.08.2010 (л.д. 123) в адрес заявителя происходит реализация товара рекламодателем.

При дистанционном же способе продажи продавец, получив деньги от покупателя, который на момент платежа ознакомился только с описанием товара и на основании этого описания принял решение заказать и оплатить товар, договорные правоотношения возникают именно в момент оплаты товара-выдачи чека, и действия продавца по доставке товара являются исполнением уже заключенного договора розничной купли-продажи.

При обычной доставке потенциальные стороны (продавец и покупатель) в момент поступления звонка будущего покупателя продавцу находятся в процессе согласования условий будущего договора купли-продажи. От потребителя поступает предложение продавцу купить товар, но при этом потребитель просит доставить товар в его место нахождения. Продавец, который желает продать товар, привозит его к потребителю, и только тогда происходит заключение договора (осмотр реального товара, его оплата и выдача чека) и исполнение договора (передача товара покупателю). До этого момента все отношения продавца и потребителя с юридической точки зрения являются преддоговорными, направленными на заключение договора купли-продажи.

Ссылка административного органа на Постановление Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 № 612 «Об утверждении правил продажи дистанционным способом», пунктом 20 которого предусмотрено, что договор считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека либо иного документа, подтверждающего оплату товара, или с момента получения продавцом сообщения о намерении покупателя приобрести товар, является необоснованной по следующим основаниям.

Согласно статье 493 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Таким образом, из буквального толкования данной нормы следует, что иной момент заключения договора может быть установлен только нормативным актом, имеющим статус федерального закона. Никакие подзаконные акты не могут изменять момент заключения договора розничной купли-продажи, установленный Гражданским кодексом Российской Федерации. Если законодатель предоставляет возможность иными правовыми актами предусмотреть иное правило, чем установлено Гражданским кодексом Российской Федерации, то в этом случае он так и указывает в самой норме Кодекса. Например, в пункте 1 статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации определен момент исполнения договора розничной купли-продажи, заключенного дистанционным способом: договор считается исполненным с моменты доставки товара, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором. В статье 493 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающей момент заключения договора розничной купли-продажи, указан только закон в качестве единственного правового акта, который может предусмотреть иное правило относительно момента заключения договора. Иными правовыми актами нельзя изменить данную норму Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку пункт 20 Постановления Правительства Российской Федерации от 27.09.2007    № 612 «Об утверждении правил продажи дистанционным способом» устанавливает дополнительные правила по сравнению со статьей 493 Гражданского кодекса Российской Федерации, учитывая, что Закон Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» не устанавливает иного момента заключения договора розничной купли-продажи по сравнению со статьей 493 Гражданского кодекса Российской Федерации, то, в силу статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суду надлежит руководствоваться статьей 493 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, пункт 20 Постановления Правительства Российской Федерации от 27.09.2007  № 612 «Об утверждении правил продажи дистанционным способом» предусматривает два различных момента заключения договора, но не указывает, в каких случаях договор считается заключенным с момента выдачи чека, а в каких - с момента получения продавцом сообщения покупателя. Такая формулировка не отвечает критерию определенности. В других пунктах указанного Постановления эти случаи также не определены.

В материалах дела отсутствует нормативное обоснование сделанного административным органом выбора между двумя моментами заключения договора, предпочтения второму способу. Следовательно, административный орган произвольно выбрал один из имеющихся в пункте 20 указанного Постановления вариантов, не обосновав свой выбор с правовой точки зрения.

Таким образом, административный орган не доказал объективную сторону вменяемого административного правонарушения (факт того, что спорная реклама является рекламой товаров при дистанционном способе их продажи). Административный орган исходил не из правовых понятий, относящихся к сфере правоотношений по розничной купли-продажи, а из неких общих категорий типа «заказ товара», ссылаясь при этом на описанный в «Схеме работы кулинарного цеха» порядок его работы.

Положенный в основу обоснования выводов административного органа документ «Схема работы кулинарного цеха» (л.д. 113) не может быть признан доказательством в силу статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Из данного документа невозможно установить его относимость к обстоятельствам настоящего дела, так как в нем отсутствуют сведения о том, кто и когда его выдал, кому он направлен, какие факты, имеющие отношение к рассматриваемому делу, им подтверждаются.

Кроме того, административным органом не доказано наличие вины общества с ограниченной ответственностью «Юнитмедиа» в совершении вменяемого правонарушения.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии со статьей 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично. Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

Таким образом, субъективная сторона вменяемого правонарушения должна выражаться в том, что заявитель на момент публикации рассматриваемой рекламы должен точно осознавать, что, публикуя указанную рекламу, он рекламирует товары при дистанционном способе их продажи, и, следовательно, при отсутствии в рекламе сведений, указанных в статье 8 Федерального закона «О рекламе», его действия противоправны.

Доказательств, подтверждающих, что заявитель располагал на момент публикации спорной рекламы о том, что публикуемая реклама рекламирует товары при дистанционном способе, административным органом не представлено.

При этом, рекламный макет не содержит информации о том, что по указанному в нем Интернет-сайту и телефону потребитель может сделать заявку на доставку товаров в его местонахождение, поскольку рекламный макет не содержит выражений типа «доставка суши на дом или в офис», «заказ доставки суши но телефону или на сайте» и тому подобных.

Действующее законодательство Российской Федерации о рекламе не содержит норм, обязывающих рекламораспространителя самостоятельно уточнять условия осуществления рекламируемой деятельности, в частности, момент заключения договора розничной купли-продажи между рекламодателем и его покупателями. Рекламораспространитель определяет объект рекламирования, исходя из той информации, которая включена рекламодателем в рекламный макет.

Из протокола об административном правонарушении от 10.08.2010 № 758-14.3-10 и из оспариваемого постановления от 16.08.2010 по делу № 758-14.3-10 об административном правонарушении следует, что антимонопольный орган сделал вывод о том, что рекламодатель осуществляет дистанционную торговлю, на основе запрошенной от рекламодателя информации (схемы работы кулинарного цеха), а не на основе содержания рекламного макета. Это также подтверждает то, что содержание самого рекламного макета не позволяет сделать достоверный вывод о дистанционном способе продаже рекламируемых товаров.

Административный орган сделал вывод о том, что по телефону и через сеть Интернет можно сделать заказ на доставку блюд (несмотря на то, что указание на заказ и доставку в макете отсутствует). Проанализировав «Схему работы кулинарного цеха», из которой следует, что блюда приготовляются перед отпуском потребителям после поступления предварительного заказа по телефону или сеть Интернет, административный орган делает вывод об объекте рекламирования. Однапко, такой вывод об объекте рекламирования сделан административным органом в результате анализа ненадлежащего доказательства (относимость и допустимость которого не подтверждена). Кроме того, из содержания названной «Схемы работы кулинарного цеха» (лист дела 113) невозможно даже предположительно установить сведения о дистанционном способе продажи, о том, как реализуются приготовленные по заказу блюда (не исключены предположения о реализации блюд путем их потребления в точке питания, принадлежащей изготовителю, либо путем их выдачи непосредственно явившемуся за ними заказчику на вынос).

Довод антимонопольного органа о том, что у заявителя была возможность уточнить объект рекламирования, воспользовавшись правом запроса информации, предусмотренный статьей 13 Федерального закона «О рекламе», не имеет правового значения. В данной норме речь идет о запросе документов, подтверждающих соответствие рекламы требованиям закона (лицензий, сертификатов и т.п.), а не об уточнении объекта рекламирования. Кроме того, запрос информации является правом, а не обязанностью рекламораспространителя. Неправомерно признавать наличие вины заявителя на этом основании, что он не предпринял меры, которые его не обязывает предпринимать закон.

Таким образом, административным органом не доказан состав вменяемого обществу с ограниченной ответственностью «Юнитмедиа» административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью.

В соответствии с частью 1 статьи 207 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренные настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях. Такие особенности установлены частью 1 статьи 29.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, согласно которой по результатам