Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20.12.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Изменить решение (ст.269 АПК)

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«21»  декабря 2010г.

Дело №

г. Красноярск

А33-3942/2010

Резолютивная часть постановления объявлена «20» декабря 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          «21» декабря 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Хасановой И.А.,

судей:  Гуровой Т.С., Магда О.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем  Шкреба К.В.,

при участии: от ОАО «Красноярскэнергострой»: Пилявского А.А. – представителя по доверенности от 15.11.2010 № 98;  Верещак С.В.  – представителя по доверенности от 01.09.2010 № 88;

от ООО «КИП-ЭНЕРГО»: Еленкина А.В. - представителя по доверенности от   21.02.2010, Сафонова В.В. - директора на основании приказа о назначении 30.11.2004,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Красноярскэнергострой»

на решение Арбитражного суда  Красноярского края

от  «19» августа   2010   года по делу  №А33-3942/2010, принятое судьей Мыглан Л.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «КИП-ЭНЕРГО» (далее истец, ООО «КИП-ЭНЕРГО») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края к открытому акционерному обществу «Красноярскэнергострой» (далее ответчик, ОАО «Красноярскэнергострой») с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса,   о взыскании   2 493 762 рубля 49 копеек, в том числе 2 352 983 рубля 49 копеек долга по договору  строительного субподряда № 154   от 14.04.2009 и 140 779 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

       Третьим лицом  без самостоятельных требований на стороне ответчика привлечено Красноярское государственное бюджетное учреждение «Управление капитального строительства» Министерства строительства и архитектуры Красноярского края.

        Решением арбитражного суда Красноярского края 19 августа 2009 иск удовлетворен частично.

Взыскано с открытого акционерного общества «Красноярскэнергострой», п. Емельяново в пользу общества с ограниченной ответственностью «КИП-ЭНЕРГО», г. Красноярск 1 352 983 руб. 49 коп. долга, 82 080 руб. 99 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.  Во взыскании остальной суммы иска отказано.

      Не согласившись с вынесенным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой  просит отменить вынесенный судебный акт,  по следующим основаниям:

 -  суд неправомерно на основании  сметы, подписанной истцом в одностороннем порядке, взыскал  стоимость монтажа и демонтажа строительных лесов  в размере 385 689,02 рубля, а также взыскал стоимость передано товара на основании  товарной накладной  № 11 от 30.09.2009 на сумму 124 100, 86 рублей. Указанные суммы в стоимость работ не входили. Судом не исследована товарная накладная № 11 от 30.09.2009 на сумму 62 276,40 рублей;

   - суд не применил подлежащие применению положения статьи 743 Гражданского кодекса РФ;

    - задолженность за выполненные по договору строительного подряда работы  у ответчика перед истцом отсутствовала уже на момент подачи искового заявления, что подтверждается совокупностью доказательств, которым судом первой инстанции не дана правовая оценка.

      В отзыве на апелляционную жалобу истец просит вынесенный судебный акт оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

      Определением от 11.10.2010 апелляционная жалоба принята к производству, назначено её рассмотрение на 18.11.2010 года с последующим отложением на 13.12.2010. В судебном заседании на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса объявлялся перерыв  до 10 часов 30 минут 20 декабря2010, после чего заседание продолжено.

      В судебном заседании истец и ответчик поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё.

      Третье лицо представило отзыв, указав, что  работы по государственному контракту  № 203-01.1-08 от 12.05.2008 на выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ  по строительству объекта  «Центр экстремальных  видов спорта»   окончены, расчет за выполненные работы произведен с  ответчиком полностью, объект введен в эксплуатацию в июне 2009 года.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

       При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

       Между истцом (субподрядчик)  и ответчиком (генподрядчик)  заключен договор строительного подряда № 154 от 14.04.2009, по условиям которого  субподрядчик (истец) обязался выполнить собственными или привлеченными силами работы по внутренней отделке помещений на объекте «Центр экстремальных видов спорта», расположенном по адресу: г. Красноярск, Центральный район, остров Отдыха, сдать их результат  генподрядчику, а последний обязался принять результат работ и оплатить из стоимость в соответствии  со сметой и условиями договора.

      Пунктом 1.2 договора предусмотрено, что субподрядчик предоставляет  для выполнения работ   материалы и оборудование, необходимое для выполнения работ. Стоимость материалов и оборудования  используемых субподрядчиком  для выполнения работ, включена в общую стоимость договора, предусмотренную  в пункте 2.1.

       Договором определены срок начала выполнения работ – дата, указанная в уведомлении о начале работ (УНР), срок окончания -  в течение 15 календарных дней с даты начала работ.

      Стоимость подлежащих выполнению работ согласно п. 2.1 договора определяется в соответствии со сметой (Приложение № 1 к  договору), которая включает  НДС 18%, а также стоимость материалов и оборудования.  Стоимость работ, предусмотренная сметой, включает все возможные расходы Субподрядчика, включая стоимость материалов, стоимость доставки материалов субподрядчиком до объекта и его вознаграждение за выполненные работы.

        Согласно пункту 2.2 оплата выполненных работ  производится  путем перечисления денежных средств за выполненные работы на основании подписанных генподрядчиков актов приемки выполненных работ  КС-2, справок о стоимости выполненных работ  и затрат КС-3, за вычетом сумм гарантийных удержаний, стоимости услуг генподряда, стоимости потребленных субподрядчиком ресурсов.

         Согласно п. 2.9 стоимость услуг Генподрядчика составляет 15% от стоимости настоящего договора.

        Как следует из пояснений сторон и представленных доказательств, первоначально сторонами согласованы сметы:

   № 4/09-11 от 14.04.2009 на сумму 999 720 руб. 78 коп.,

 - б/н и без даты на сумму 5 971 132 рублей, в т.ч. НДС 18%, (л.д. 82-120 том № 2)

- № 2 на сумму 474 738 рублей, в т.ч. НДС 18%, (л.д. 123-124 том №2)

- № 3 от 10.07.2009 на 786 340 рублей, в т.ч. НДС 18%, (л.д. 125-130 том №2)

- № 4 на сумму 515 061 рублей, в т.ч. НДС 18%, (л.д. 131-139 том №2)

- № 4/09-18 на сумму 33 884 рублей, в т.ч. НДС 18%, (л.д. 121-122 том №2)

- № 5 от 11.08.2009 на сумму 573 847 рублей, в т.ч. НДС 18%, (л.д. 140-148 том №2)

- № 6 на сумму 1 253 840 рублей, в т.ч. НДС 18%. (л.д. 149-152 том №2)

       Позднее, смета № 4/09-11 от 14.04.2009 на сумму 999 720 руб. 78 коп. заменена на смету  № 1 от 17.07.2009 на сумму 950 594 рублей, в т.ч. НДС 18% (л.д. 57-81 том № 2)

       Вместо сметы  б/н и даты на сумму 5 971 132 рублей, в т.ч. НДС 18 % сторонами договора был согласован новый сметный расчет № 1 от 28.08.2009; отделка с полами 3-й этаж оси 1-19 на сумму 4 479 191 руб. 75 коп. в связи с изменениями в объеме работ и применяемых расценок (л.д. 117-141 том № 4)

        Новые сметные расчеты № 1 от 28.08.2009 (отделка с полами 3-й этаж оси 1-19) на сумму 4 479 191 руб. 75 коп. и № 1 на сумму 950 593 руб. 84 коп., в т.ч. НДС 18 %, Отделка с полами 1-й этаж оси 13-23П-Р были подписаны  со стороны  истца исполнительным директором ООО «КИП-Энерго» В.В. Сидоренко на основании доверенности № 17-10-08 от 17.10.2008.

      В подтверждение выполнения работ по договору истцом представлены акты приемки выполненных работ по форме КС-2 с учетом НДС:

№ 1 от 27.04.2009 на сумму 122 072,18 рублей; справка КС-3 на туже сумму  л.д. 29 том № 2)

 № 2 от 02.05.2009 на сумму 61 669,16 рублей; справка КС-3 на туже сумму  л.д. 28 том № 2

№ 3-до от 10.05.2009 на сумму 19 657,62  рубля; справка КС-3 на туже сумму  л.д. 27 том № 2

№ 4  от 12.05.2009 на сумму 157 193,70 рублей; справка КС-3 на туже сумму  л.д. 26 том № 2

№ 5  от 12.05.2009 на сумму 77 090,24 рубля;  справка КС-3 на туже сумму  л.д. 25 том № 2

 № 6 от 18.05.2009 на сумму 155 388,44 рубля; справка КС-3 на туже сумму  л.д. 24 том № 2

№ 7 от 12.05.2009 на сумму 11 901,54 рубля; справка КС-3 на туже сумму  л.д. 47 том № 2

№ 8 от 29.05.2009 на сумму 499 483,38 рубля; справка КС-3 на туже сумму  л.д. 46 том № 2

№ 9 от 29.05.2009 на сумму 248 865,23 рубля; справка КС-3 на туже сумму  л.д. 45 том № 2

№ 13-доп от 29.05.2009 на сумму 8 203,36 рубля; справка КС-3 на туже сумму  л.д. 44 том № 2

№ 14 от 29.05.2009 на сумму 14 226,38 рубля; справка КС-3 на туже сумму  л.д. 43 том № 2

 № 15 от 09.06.2009 на сумму 701 439,70 рубля; справка КС-3 на туже сумму  л.д. 42 том № 2

№ 16 от 09.06.2009 на сумму 365 516,80 рубля; справка КС-3 на туже сумму  л.д. 41 том № 2

№21 от 29.05.2009 на сумму 2 486 509,65 рубля; справка КС-3 на туже сумму  л.д. 40 том № 2

№ 26 от 29.05.2009 на сумму 30 858,18 рубля; справка КС-3 на туже сумму  л.д. 39 том № 2

№ 32 от 23.07.2009 на сумму 1 574 100,73 рубля; справка КС-3 на туже сумму  л.д. 38 том № 2

№ 34 от 23.07.2009 на сумму 4 186,64 рубля; справка КС-3 на туже сумму  л.д.37 том № 2

№ 1 от 11.08.2009 на сумму 92 345,94 рубля; справка КС-3 на туже сумму  л.д. 36 том № 2

№ 2 от 11.08.2009 на сумму 108 636,70 рубля;

№ 3 от 11.08.2009 на сумму 786 340,20 рубля; справка КС-3 на туже сумму  л.д. 35 том № 2

№ 4 от 11.08.2009 на сумму 515 490,08 рубля; справка КС-3 на туже сумму  л.д. 34 том № 2

№ 5 от 11.08.2009 на сумму 575 425,95 рубля; справка КС-3 на туже сумму  л.д. 33 том № 2

№ 6 от 11.08.2009 на сумму 1 231 621,46 рубля;

№ 8 от 11.08.2009 на сумму 32 809,90 рубля; справка КС-3 на туже сумму  л.д. 32 том № 2

№ 9 от 11.08.2009 на сумму 81 435,34 рубля; справка КС-3 на туже сумму  л.д. 31 том № 2

№ 11 от 11.08.2009 на сумму 171 144,84 рубля, справка КС-3 на туже сумму  л.д. 30 том № 2

а всего на сумму 10 133 613,34 рубля.

    Дополнительно сторонами подписана справка о стоимости выполненных работ и затрат  № 2 от 11.08.2009 на сумму 232 737,56 рублей, тогда как акт о приемке выполненных работ на указанную сумму отсутствует.

    В дело представлен акт  о приемке выполненных работ   от 28.08.2009, составленный за период с 19.05.2009 по 28.08.2009  в котором указаны объемы завышенных работ  и их стоимость,  определена общая стоимость завышенного объема работ  в размере 1 133 321,56 рублей (л.д. 100-106 том № 4).

      Истцом подготовлен финансово-сметный расчет  на объем и стоимость керамзитобетона  примененного на устройстве полов на объекте, согласно которому  количество бетона легкого на пористых наполнителях  на 3-й этаж  площадью 2 963 кв.м.  запланировано по смете – 30,2407 куб.м., фактически израсходовано – 44,4452 куб.м. На балкон 3-го этажа площадью 210 кв.м. запланировано по смете 1,886 куб.м., тогда как фактически израсходовано 14,0 куб.м. Перерасход керамзитобетона произошел ввиду неровностей перекрытий 3-го этажа.  В этой связи истец просил ответчика пересмотреть локальную смету по балкону 3 этажа и принять  акты выполненных работ с учетом этих изменений (л.д. 57 том №5).

       В ответ на указанную просьбу по товарной накладной  № 11 от 30.09.2009 истцом ответчику передан раствор М 150 в количестве 27 куб.м.  и краска  в количестве 3 кг на общую сумму 62  276,40 рублей. По приходному ордеру  № 00003068  представителем ответчика Полеготченковым  А.В. принят указанный товар от истца (л.д. 20-21 том № 5).  

      Истцом предоставлена аналогичная  товарная накладная № 11 от 30.09.2009  на  сумму 124 100,86 рублей, в которой  увеличено количество раствора М150 до 53,947 куб.м. (л.д. 23 том № 4)

      Истцом и ответчиком подписаны акты  на возмещение расходов  в размере 15% от стоимости выполненных работ (услуги генподряда): на сумму 18310,83 рубля; на сумму 9 250,37 рублей; на сумму 23 579,06 рублей; на сумму 2 948,64 рубля; на сумму 23308,27 рублей;  на сумму 11 563,54 рубля; на сумму 1785,23 рубля; на сумму 4 628,73 рубля ;на сумму 105215,95 рублей; на сумму 372 976,45 рублей; на сумму 54 827 рублей; на сумму 2133,96 рублей,  на сумму 74 922, 51 рубль; на сумму 123,50 рублей ; на сумму 37329,78 рублей; на сумму 236 115,1 рублей;  от 11.08.2009 на сумму 14744,99 рублей; на сумму 13 851,89 рублей; на сумму 117 951,03 рубля;  на сумму 86 313,90 рублей; на сумму 25 671,73 рубля; на сумму 628 рублей; на сумму 77323,51 рубль; на сумму 4921,49 рублей; на сумму 12215,30 рублей на сумму 16295,51 рубль, а всего на сумму  1 359 043,80 рублей (л.д. 28-78 том № 4)

      Оплата выполненных работ произведена:

п/п № 581 от 30.04.2009 на сумму 100 000 рублей, № 787 от 20.05.2009 на сумму  188 474,12 рублей,  № 874 от 25.05.2009 на сумму 500 000 рублей; № 963 от 01.06.2009 на сумму 200 000 рублей; № 57 от 16.06.2009 на сумму 300 000 рублей; № 91 от 19.06.2009 на сумму 1 000 000 рублей; № 186  от 06.07.2009 на сумму 1500 000 рублей; № 419 от 13.08.2009 на сумму 500 000 рублей на общую сумму 4 288 474,12 рублей (л.д. 142-149 том № 6)  Кроме того, как следует из пояснений ответчика и не оспаривается истцом,   в счет оплаты выполненных работ  произведен взаимозачет с истцом  на сумму 144 250,85 рублей по договору поставки № 274 от 21.04.2009  за поставленный бетон (акт взаимозачета № 34 от 30.06.2009 на 888 262,19 рублей) (л.д. 97 том № 4)

      Согласно акта сверки взаимных расчетов  по состоянию на 15.12.2009  стоимость выполненных работ  составила 9 062 568,18 рублей.  Задолженности перед истцом  по акту сверки расчетов на 15.12.2009  установлена в размере 3 279 799,41 рубль (л.д. 19 том №1).

      Платежным поручением  № 380 от 23.12.2009  истцом ответчику  перечислено 700 000 рублей  по договору строительного подряда № 154 от 14.04.2009  (л.д. 76 том № 1)

      Сторонами  18 февраля 2010 подписан акт сдачи-приемки работ по договору, в котором стороны констатировали