Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.12.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

предприниматель, получающие денежные средства плательщика за реализуемые товары (выполняемые работы, оказываемые услуги) в соответствии с настоящим Федеральным законом;

плательщик - физическое лицо, осуществляющее внесение платежному агенту денежных средств в целях исполнения денежных обязательств физического лица перед поставщиком;

платежный агент - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по приему платежей физических лиц. Платежным агентом является оператор по приему платежей либо платежный субагент;

платежный терминал - устройство для приема платежным агентом от плательщика денежных средств, функционирующее в автоматическом режиме без участия уполномоченного лица платежного агента.

В соответствии с пунктом 12 статьи 4 Федерального закона «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» (в редакции Федерального закона от 28.11.2009 N 289-ФЗ) платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Пунктами 1 и 2 статьи 5 Федерального закона «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» (в редакции Федерального закона от 28.11.2009 N 289-ФЗ) предусмотрено, что прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа.

Кассовый чек, выдаваемый платежным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего платежа, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, а также содержать следующие обязательные реквизиты:

1) наименование документа - кассовый чек;

2) наименование оплаченного товара (работ, услуг);

3) общую сумму принятых денежных средств;

4) размер вознаграждения, уплачиваемого плательщиком, в случае его взимания;

5) дату, время приема денежных средств, номера кассового чека и контрольно-кассовой техники;

6) адрес места приема денежных средств;

7) наименование и место нахождения платежного агента, принявшего денежные средства, и его идентификационный номер налогоплательщика;

8) номера контактных телефонов поставщика и оператора по приему платежей, а также платежного субагента в случае приема платежа платежным субагентом.

Согласно пункту 1 статьи 6 Федерального закона «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» (в редакции Федерального закона от 28.11.2009 N 289-ФЗ) платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику и обеспечивать в автоматическом режиме:

- предоставление плательщикам информации, предусмотренной статьей 4 настоящего Федерального закона;

- прием от плательщиков информации о наименовании поставщика, о наименовании товара (работы, услуги), за который (которые) исполняются денежные обязательства физического лица перед поставщиком, о размере вносимых платежному агенту денежных средств, а также иной информации, если это предусмотрено договором об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц;

- прием денежных средств, вносимых плательщиками;

- печать кассовых чеков и их выдачу плательщикам после приема внесенных денежных средств.

Статья 8 Федерального закона «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» (в редакции Федерального закона от 28.11.2009 N 289-ФЗ) предусматривает, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники до дня вступления в силу настоящего Федерального закона и не соответствующая требованиям настоящего Федерального закона, может применяться при приеме платежей до 1 января 2014 года при условии ее регистрации платежным агентом в налоговых органах до 1 января 2011 года. Контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники после дня вступления в силу настоящего Федерального закона, может применяться при приеме платежей (в том числе в платежных терминалах) только в случае ее соответствия требованиям настоящего Федерального закона. После 1 апреля 2010 года прием платежей без применения контрольно-кассовой техники, указанной в части 1 или 2 настоящей статьи, не допускается.

Из материалов дела следует, что в нарушение вышеуказанных требований, 04.05.2010 при внесении клиентом Гурбиным Е.О. в платежный терминал № 8495349 денежных средств в размере 20 рублей за услугу сотовой связи поставщику услуг обществу с ограниченной ответственностью «МТС» выдан чек без признаков фискального режима, что свидетельствует об отсутствии в составе данного платежного терминала контрольно-кассовой техники.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях ООО «Легстройсервис» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод апелляционной жалобы о том, что индивидуальный предприниматель Терехов Г.В. осуществлял свою деятельность по агентскому договору, являлся собственником платежного терминала на основании договора от 30.04.2010, поэтому должен нести ответственность за неприменение контрольно-кассовой техники 04.05.2010 при приеме платежей за услуги сотовой связи, подлежит отклонению.

Согласно части 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

В соответствии с пунктом 4.1 части 4 Правил работы системы, утвержденных Приказом Генерального директора ЗАО «ОСМП» № 17-10 от 23.04.2010, вступивших в силу 01.05.2010, до начала деятельности по приему платежей платежный субагент обязан осуществить регистрацию в Системе путем подписания договора по форме, установленной оператором по приему платежей. Согласно ответу на запрос налогового органа от 21.05.2010 в адрес оператора по приему платежей ЗАО «Объединенная система моментальных платежей», договор о приеме платежей платежным субагентом индивидуальным предпринимателем Тереховым Г.В. № 1012568 заключен 12.05.2010.

Таким образом, индивидуальный предприниматель Терехов Г.В. после приобретения платежного терминала (30.04.2010) и до регистрации в Системе (12.05.2010) действовал как агент от имени и за счет принципала. На полученном после внесения денежных средств чеке в качестве платежного агента значится общество с ограниченной ответственностью «Легстройсервис» (л.д. 102, 138).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что административный орган не доказал событие вмененного обществу «Легстройсервис» административного правонарушения, не представил достаточных доказательств, подтверждающих наличие в его действиях признаков административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Частью 2 названной статьи установлено, что эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В качестве доказательств совершенного обществом правонарушения административным органом представлены: акт № 030006 от 04.05.2010, протокол осмотра № 03006 от 04.05.2010, чек от 04.05.2010 терминала № 8495349 на сумму 20 рублей, протокол об административном правонарушении № 000031 от 02.06.2010, постановление № 31К от 10.06.2010 о назначении административного наказания.

Вместе с тем,  указанные доказательства не могут быть признаны в качестве допустимых доказательств наличия в действиях ООО «Легстройсервис» события вмененного административного правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применить меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе, произвести осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Порядок проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов установлен статьей 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В соответствии с частью 2 статьи 27.8 Кодекса осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений осуществляется в присутствии представителя юридического лица и двух понятых.

Согласно части 4 статьи 27.8 Кодекса об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе,  об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.

Протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю (часть 6 статьи 27.8 Кодекса).

Таким образом, установленная Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях процедура проведения осмотра помещений юридического лица предполагает составление протокола осмотра с обязательным участием законного представителя юридического лица (либо иного представителя юридического лица).

Из протокола осмотра от 04.05.2010 № 03006 следует, что указанный протокол составлен должностным лицом административного органа без участия законного представителя юридического лица в присутствии двух понятых; запись об изъятии кассового чека либо его приобщении в качестве доказательства отсутствует. Протокол осмотра от 04.05.2010 № 03006 получен директором общества 11.05.2010, что подтверждается отметкой в протоколе о его получении, подписью директора, и административным органом не оспаривается (л.д. 40-42). Копия чека от 04.05.2010 представлена на л. 43.

Изложенное свидетельствует о том, что осмотр платежного терминала № 8495349 проведен административным органом с нарушением процедуры, установленной статьей 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем, указанный протокол осмотра является  недопустимым доказательством наличия в действиях общества  события административного правонарушения, выявленного административным органом.

Имеющийся в материалах дела акт проверки от 04.05.2010 № 030006 также составлен должностным лицом налогового органа в одностороннем порядке в отсутствие законного представителя юридического лица, с актом директор общества Терехов Г.В. ознакомлен 11.05.2010, что следует из текста акта и административным органом не оспаривается (л.д. 61-64).

Довод административного органа об отсутствии необходимости привлечения к проверке представителей проверяемого лица (со ссылкой на пункт 6 статьи 2 Федерального закона «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами») отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку указанная норма не устраняет обязанности административного органа по соблюдению прав лица, привлекаемого к административной ответственности, по оформлению материалов проверки и обеспечению доказательств. Данный вывод подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 05.02.2010 № ВАС-78/10.

В соответствии с частями 3 и 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Частью 3 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что в случае необходимости применяются фото- и киносъемка, видеозапись, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств.

В соответствии