Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.11.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«22» ноября 2010 г.

Дело №

г. Красноярск

А33-1400/2010

Резолютивная часть постановления объявлена «01» ноября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          «22» ноября 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуровой Т.С.,

судей: Кирилловой Н.А., Магда О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Шкреба К.В.,

при участии: от общества с ограниченной ответственностью «КОНДОР» (истца) - Волосатова Г.В., представителя по доверенности от 30 декабря 2009 года № 83/09,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - общества с ограниченной ответственностью «ПКФ «Альянс-Н»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «09» июля 2010 года по делу № А33-1400/2010, принятое судьей Трубачёвым И.Г.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «КОНДОР» (далее по тексту также истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ПКФ «Альянс-Н» (далее также ответчик) о взыскании 419 585 рублей 87 копеек, в том числе: 305 000 рублей предоплаты по договору подряда от 11 июня 2009 года № 134, 93 050 рублей 85 копеек договорной неустойки, 8 000 рублей расходов за экспертизу, 13 535 рублей 02 копеек процентов за неправомерное пользование денежными средствами.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец увеличил размер исковых требований, просил взыскать 305 000 рублей предоплаты по договору подряда от 11 июня 2009 года № 134, 93 050 рублей 85 копеек договорной неустойки, 10 011 рублей 59 копеек расходов на демонтаж оконных блоков, 8 000 рублей расходов за экспертизу, 13 535 рублей 02 копейки процентов за неправомерное пользование денежными средствами (л.д. 77).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 9 июля 2010 года исковые требования удовлетворены частично. С общества с ограниченной ответственностью «ПКФ «Альянс-Н» взыскано в пользу общества с ограниченной ответственностью «КОНДОР» 326 495 рублей 83 копейки, в том числе: 305 000 рублей задолженности, 4 600 рублей неустойки, 8 895 рублей 83 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами, 8 000 рублей убытков, а также  9 920 рублей 29 копеек расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Обществу с ограниченной ответственностью «КОНДОР» возвращены из федерального бюджета 1 799 рублей 77 копеек государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением от 30 декабря 2009 года №352.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из правомерности отказа истца от договора подряда в виду нарушения ответчиком сроков выполнения работ.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «ПКФ «Альянс-Н» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Красноярского края от 9 июля 2010 года по делу №А33-1400/2010 отменить.

По мнению ответчика решения суда первой инстанции принято с нарушением норм материального права и при неполно выясненных обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения настоящего дела.

Спорный договор подряда является действующим. Истец необоснованно ссылается на нарушение сроков производства работ, поскольку невыполнению договорного объема работ препятствовали неправомерные действия истца – неоплатой работ, приостановлением выполнения работ.

Исходя из положений пунктов 2.2.2, 3.1 договора подряда от 11 июня 2009 года № 134 обязательство по окончательной оплате работ возникло у истца 11 июля 2009 года, то есть ранее возникновения обязательства выполнить работы до 15 июля 2009 года. Ответчик, воспользовавшись предоставленным ему статьей 328 Гражданского кодекса Российской Федерации правом, временно приостановил исполнение работ, опасаясь неисполнения истцом обязательств по окончательной оплате выполненных работ.

Допущенное ответчиком нарушение срока производства работ составило 12 дней, данный срок нельзя признать существенным.

С момента приостановления истцом работ претензионным письмом от 31 июля 2009 года у ответчика отсутствовала возможность завершить указанные работы. Приостановление истцом производства работ неправомерно, поскольку договор не предусматривал необходимость предоставления технологической карты. Кроме того, согласно статье 716 Гражданского кодекса Российской Федерации право приостановит работу принадлежит исключительно подрядчику.

Принимая выполненные ответчиком работы после 15 июля 2009 года, истец не имел права отказаться на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации от работ. На 31 июля 2009 года ответчик планировал завершить оставшийся объем работ.

Истец должен оплатить принятые им окна, поскольку монтаж оконных блоков является частью предусмотренных договором работ. Истец не оспаривает качество оконных изделий, а имеет претензии в отношении монтажа

Экспертное заключение от 12 августа 2009 года не может быть принято судом как доказательство некачественного выполнения работ. Данное заключение является ненадлежащим доказательством. Ответчик не был извещен о времени проведения экспертизы и не участвовал при её проведении. Письмо от 9 июля 2009 года № 226/09 факт извещения не подтверждает. Кроме того, заключение эксперта не содержит обоснований и формулировки выводов по поставленным вопросам, указание на место проведения экспертизы, методы, используемые при проведении экспертизы, отсутствуют материалы, иллюстрирующие заключение эксперта. Экспертом были исследованы только 5 окон, при этом установить какие именно окна явились предметом исследования невозможно.

Исходя из положений пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец должен был оставить результат работ в неизменном виде. Поскольку окна были демонтированы, оспорить заключение эксперта не представляется возможным.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2010 года  апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью «ПКФ «Альянс-Н» принята к  производству, рассмотрение жалобы назначено на 1 ноября 2010 года.

В судебное заседание представитель общества с ограниченной ответственностью «ПКФ «Альянс-Н», надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (уведомления о вручении почтового отправления № 66000059029140, № 66000059029157), не прибыл. В силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсуствтие ответчика.

До начала исследования доказательств от ответчика поступило ходатайство о назначении судебной экспертизы изготовленных по спорному договору окон на соответствие их размеров, размерам проемов на объекте истца, в которые указанные окна были установлены, с целью показать, что зазоров не соответствующих ГОСТу в работах не могло быть и соответственно работы были выполнены качественно.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «КОНДОР» возразил в отношении удовлетворения ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы, указав что такое ходатайство ответчиком при рассмотрении дела судом первой инстанции не заявлялось.

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство о проведении экспертизы, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении в силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Ответчик не обосновал невозможность заявления данного ходатайства суду первой инстанции.

Представитель истца отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленном суду отзыве.

По мнению истца, почти двукратное нарушение срока и неисполнение всего объема работ к этому сроку является существенным нарушением договора, лишающим истца того, на что он мог рассчитывать при заключении сделки, а именно быстрого и качественного изготовления и установки согласованного количества пластиковых окон. 30 июля 2009 года общий объем выполненных ответчиком работ на объекте составил 8 установленных окон и 9 доставленных на объект.

Ответчиком не представлены доказательства приостановления им производства работ.

Приостановление истцом работ до предоставления технологической карты было связано с ненадлежащим качеством уже выполненных работ и произведено в соответствии со статьей 750 Гражданского кодекса Российской Федерации как мера для устранения препятствий к качественному выполнению работ.

Решение о проведении экспертизы было принято в ходе совещания 7 августа 2009 года в присутствии ответчика, от подписания протокола ответчик отказался без указания причин. О времени и месте проведения экспертизы ответчик уведомлялся.

На вопрос суда представитель общества с ограниченной ответственностью «Кондор» пояснил, что договор в полном виде представлялся в материалы дела. В акте экспертизы имеются разногласия в номере этажа, в связи с технической ошибкой. В момент проведения ответчиком работ другие окна в здании не устанавливались.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

11 июня 2009 года между обществом с ограниченной ответственностью «КОНДОР» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «ПКФ «Альянс-Н» (подрядчик) подписан договор подряда №134 (л.д. 25), в соответствии с пунктом 1.1. которого подрядчик своими силами с использованием своих материалов обязался выполнить по заданию заказчика комплекс работ по изготовлению и установке изделий из ПВХ-профиля, в соответствии со спецификацией (приложение №1), и сдать её результат заказчику, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его.

Согласно пункту 2.1 договора общая цена работ по договору на выполнение комплекса работ составляет 610 000 рублей, в том числе НДС 18% - 93 050 рублей 85 копеек.

Как следует из пунктов 2.2., 2.3 договора оплата выполняемых подрядчиком работ осуществляется заказчиком путем перечисления средств на расчетный счет подрядчика в два этапа:

заказчик обязуется осуществить предоплату (первый платеж) за выполняемую работу в размере 305 000 рублей, в течение пяти банковских дней после подписания настоящего договора (пункт 2.2.1);

окончательный расчет (второй платеж) в размере 305 000 рублей заказчик гарантирует произвести в течение 30 дней со дня подписания настоящего договора (пункт 2.2.2).

В силу пункта 3.1 договора общий срок выполнения работ – 15 рабочих дней – устанавливается с момента поступления денежных средств на расчетный счет подрядчика согласно пункту 2.2.1 договора.

Работа считается полностью выполненной после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ обеими сторонами по договору или их уполномоченными представителями (пункт 3.2. договора). Обязательства подрядчика считаются выполненными с момента подписания сторонами акта сдачи-приёмки выполненных работ.

Пунктом 6.1. договора стороны предусмотрели, что за нарушение подрядчиком сроков исполнения обязательств по договору, последний уплачивает другой стороне неустойку в размере 0,5% цены договора за каждый день просрочки.

Согласно пункту 8.1 договора он вступает в силу с момента его подписания и действует до момента исполнения сторонами своих обязательств по настоящему договору.

В приложении №1 к договору стороны установили цену, количество и стоимость работ (л.д.28-30).

Платежным поручением от 23 июня 2009 года № 174 (л.д. 31) общество с ограниченной ответственностью «КОНДОР» перечислило обществу с ограниченной ответственностью «ПКФ «Альянс-Н» 305 000 рублей предоплаты по договору подряда от 11 июня 2009 года № 134. согласно выписке из лицевого счёта общества с ограниченной ответственностью «ПКФ «Альянс-Н» (л.д.117) денежные  средства  поступили на счёт  общества 24 июня 2009 года.

В соответствии с актами об исполнении договорных обязательств от 23 июля 2009 года и  30 июля 2009 года (л.д. 35-36), составленными директором общества с ограниченной ответственностью «КОНДОР» Алексеевым С.Н. и и.о. завхоза Отдела милиции № 15 УВД по г. Норильску Мунгаловой Ю.Б., на объекте «3-й этаж здания Отдела милиции №15 УВД по г. Норильску», по адресу: г.Норильск, район Талнах, ул. Строителей, д.7, по договору подряда от 11 июня 2009 года №134 по состоянию на 23 июля 2009 года подрядчиком выполнен следующий объем работ: изготовлено и находится на объекте 6 окон, установлено 2 окна; по состоянию на 30 июля 2009 года - изготовлено и находится на объекте 9 окон, установлено 8 окон.

Письмом от 31 июля 2009 года исх. №221/09 (л.д. 33) общество с ограниченной ответственностью «КОНДОР» потребовало от общества с ограниченной ответственностью «ПКФ «Альянс-Н» исполнения обязательств по договору и уведомило о приостановлении проведения работ на объекте до предоставления технологической карты монтажа окон, утвержденной и  действующей в обществе с ограниченной ответственностью «ПКФ «Альянс-Н», а также графика производства работ. Согласно представленному в материалы дела уведомлению о вручении письмо получено ответчиком 3 августа 2009 года (л.д. 34).

Согласно протоколу совещания от 7 августа 2009 года (л.д.37), подписанному представителем истца, членами комиссии: заместителем начальника УВД по тыловому обеспечению, директором общества с ограниченной ответственностью «Таймырский центр независимой экспертизы», из-за малых размеров оконных блоков швы монтажных узлов примыканий окон к стеновым проёмам не соответствуют ГОСТ 30971-2002. Как следует из текста протокола, на совещании присутствовала менеджер по продажам общества с ограниченной ответственностью «ПКФ «Альянс-Н» Введенская Н.О., от подписи отказалась.

В материалы дела представлено экспертное заключение от 12 августа 2009 года, подписанное экспертом общества с ограниченной ответственностью «Таймырский центр  независимой  экспертизы» Рошка А.И. (л.д. 38), в соответствии с которым установленные оконные блоки в оконных проемах 4-го этажа здания Отдела милиции №15 УВД по г.Норильску, расположенного по адресу: г.Норильск, район Талнах, ул.Строителей, д.7, не соответствует требованиям ГОСТ 30971-2002 «Швы монтажных узлов примыкания  оконных блоков к стеновым проёмам» (пункт 5.6). Платежным поручением от 20 августа 2009 года №252 истцом за проведение экспертизы оплачено 8 000 рублей (л.д. 144).

Письмом