Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.11.2010 по делу n А33-9953/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«19» ноября 2010 года

Дело №

А33-9953/2010

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «13» ноября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен  «19» ноября 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Демидовой Н.М., Первухиной Л.Ф.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.

при участии:

от прокурора: Черных А.В., на основании поручения от 01.11.2010 № 8/16-10 и служебного удостоверения,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу прокурора Зареченского района г. Тулы

на решение Арбитражного суда Красноярского края от «17» августа 2010 года по делу № А33-9953/2010, принятое судьей Севастьяновой Е.В.,

установил:

прокурор Зареченского района г. Тулы (далее – прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Шаровой Валентине Николаевне (далее – предприниматель, ответчик) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 17.08.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Прокурор обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением от 17.08.2010 не согласен, поскольку предприниматель извещалась о времени и месте составления постановления о возбуждении дела об административном правонарушении телеграммой; прокуратурой были приняты необходимые и достаточные меры с учетом пункта 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2010 № 10 для извещения предпринимателя.

Предприниматель в судебное заседание не явилась. Заказное письмо с копией определения, направленное в адрес предпринимателя, возвращено организацией связи с отметкой «истек срок хранения». В соответствии с частью 6 статьи 121, пунктом 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предприниматель считается извещенным надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие предпринимателя.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Индивидуальный предприниматель Шарова Валентина Николаевна зарегистрирована в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 310245701900011.

17.05.2010 прокуратурой Зареченского района г. Тулы проведена проверка деятельности предпринимателя Шаровой В.Н. по факту соблюдения Федерального закона «О связи» в принадлежащем предпринимателю на праве аренды (договор аренды нежилого помещения от 05.02.2010) интернет - клубе, расположенном по адресу: г. Тула, ул. Октябрьская, 50.

В ходе проведения проверки прокурором установлено, что в помещении интернет-клуба, расположенного по адресу: г. Тула, ул. Октябрьская, 50, установлено 15 компьютерных терминалов, которые подключены к сети Интернет в соответствии с договором № 149964087045 о предоставлении услуг широкополосного доступа в сеть Интернет по мультисервисной сети от 17.02.2010, заключенным между ОАО «ЦентрТелеком» и предпринимателем Шаровой В.Н.

По результатам проверки составлен акт проверки от 17.05.2010, лист обследования № 46 от 17.05.2010, в которых зафиксировано следующее: 17.05.2010 в 17 час. 00 мин. в ходе проверки произведен выход в сеть интернет с компьютера № 2 после получения от администратора расписки на сумму 100 руб., все компьютеры имеют доступ к сети связи Интернет, оказание разовых телематических услуг осуществляется путем конклюдентных действий и подтверждается распиской администратора с указанием суммы сто рублей, периферийное оборудование (принтеры, сканеры и др.), а также лицензионное ПО для обработки текстов, изображений, музыки и др. отсутствуют.

В ходе проверки прокурором отобрана объяснительная у администратора клуба Крючковой О.Н., которая пояснила, что после того как клиент, желающий воспользоваться компьютером для доступа в сеть Интернет, оплачивает через кассу необходимую сумму для доступа в интернет, администрация клуба ему выдает расписку с указанием оплаченной суммы и номера компьютера, которым клиент может воспользоваться.

Указанные обстоятельства расценены прокурором как осуществление Шаровой В.Н. деятельности по возмездному оказанию телематических услуг связи в виде доступа к ресурсам сети Интернет без специального разрешения (лицензии), что является нарушением требований Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи».

31.05.2010 прокурором Зареченского района в отсутствии предпринимателя Шаровой В.Н. вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП.

Названные обстоятельства явились основанием для обращения прокурора Зареченского района г. Тулы в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Шаровой В.Н. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на ос­нове состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного про­цессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно до­казать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Россий­ской Федерации, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственно­сти арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для при­влечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен про­токол, а также определяет меры административной ответственности.

Судом первой инстанции установлено, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 31.05.2010 вынесено уполномоченным лицом – прокурором Зареченского района г. Тулы, в соответствии со статьей 28.4 КоАП.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях (бездействии) предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП, выразившегося в оказании телематических услуг связи в виде доступа к ресурсам сети Интернет без специального разрешения (лицензии), в силу следующего.

Согласно статье 2.1 КоАП административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), признается административным правонарушением и влечет наложение административного штрафа, в том числе на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с примечанием к статье 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальные предприниматели) несут административную ответственность как должностные лица.

Правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях, полномочия органов государственной власти в области связи, а также права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи, предусмотрены Федеральным законом от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи).

Статьей 29 Закона о связи установлено, что деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

В соответствии с Перечнем наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области                  оказания услуг связи, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87, лицензированию подлежит деятельность по оказанию телематических услуг связи.

Согласно пункту 1 статьи 44, статье 45 Закона о связи услуги связи оказываются операторами связи пользователям на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором, условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

Оказание телематических услуг связи регламентируется Правилами № 575, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007. В силу пункта 17 Правил оказание телематических услуг связи, договор об оказании услуг связи заключается в письменной форме в двух экземплярах, один из которых вручается абоненту, или путем осуществления конклюдентных действий.

В соответствии со статьей 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между его сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Из материалов дела следует, что между предпринимателем Шаровой В.Н. и ООО «Коллаж» 05.02.2010 заключен договор аренды нежилого помещения общей площадью 51 кв. м, расположенного по адресу: г. Тула, ул. Октябрьская, 50. В соответствии с пунктом 1.3 указанного договора помещение используется арендатором для организации Интернет клуба.

В помещении интернет-клуба, расположенного по адресу: г. Тула, ул. Октябрьская, 50, установлено 15 компьютерных терминалов, которые подключены к сети Интернет в соответствии с договором № 149964087045 о предоставлении услуг широкополосного доступа в сеть Интернет по мультисервисной сети от 17.02.2010, заключенным между ОАО «ЦентрТелеком» и предпринимателем Шаровой В.Н., в  соответствии с которым  общество (оператор) обязуется предоставить предпринимателю (абоненту) услугу широкополосного доступа в сеть Интернет по мультисервисной сети «технология ADSL» с выделением аутентификационных данных, по тарифам, в соответствии с прейскурантом оператора.

Материалами (договором аренды нежилого помещения от 05.02.2010, договором № 149964087045 о предоставлении услуг широкополосного доступа в сеть Интернет по мультисервисной сети от 17.02.2010, актом проверки от 17.05.2010, листом обследования № 46 от 17.05.2010, объяснениями администратора Крючковой О.Н., зафиксированными в акте проверки; постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 31.05.2010) подтверждается, что в интернет-клубе, расположенном по адресу: г. Тула, ул. Октябрьская, 50, принадлежащем индивидуальному предпринимателю  Шаровой            В.Н. на праве аренды, последней осуществляется предпринимательская  деятельность в виде оказания телематических услуг связи путем предоставления доступа к ресурсам сети Интернет, без лицензии, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП.

Вместе с тем, отказывая в удовлетворении заявленных прокурором требований о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что прокурором допущено существенное нарушение процедуры возбуждения дела об административном правонарушении, исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 28.4 КоАП о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП в протоколе об административном правонарушении указываются объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения  и  замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица…, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что положения статьи 28.2 КоАП, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено