Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.10.2010 по делу n А69-929/2010. Изменить решение

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«20» октября 2010 года

Дело №

А69-929/2010-10

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «19» октября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          «20» октября 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Колесниковой Г.А., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ахметшиной Г.Н.,

при участии:

от заявителя (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва): Биче Б.О., представителя по доверенности от 19.08.2010,

рассмотрев апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от «25» июня 2010 года по делу № А69-929/2010-10, принятое судьей Донгак О.Ш.,

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва (далее – заявитель, административный орган, инспекция) обратилась в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Бриз» (далее – общество, ООО «Бриз») к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 25 июня 2010 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с решением, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований на том основании, что факт осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр подтверждается материалами дела, следовательно, в действиях общества содержатся признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Представитель административного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Общество в отзыве с доводами апелляционной жалобы не согласилось, указало, что поскольку деятельность по организации и проведению азартных игр вне установленных игорных зон запрещена, на организацию и проведение таких игр за их пределами не может быть выдано соответствующе разрешение, следовательно, ответственность за осуществление деятельности без лицензии (разрешения), при невозможности ее получения, не применима к спорным правоотношениям.

Общество, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, что подтверждается почтовым уведомлением № 985511, представителей в судебное заседание не направило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие общества.

Законность и обоснованность решения суда проверяется в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора обстоятельства.

16.04.2010 года в 16 час. 14 мин. в городе Кызыле должностными лицами инспекции проведены контрольные мероприятия в отношении игровых (лотерейных) клубов, интернет-кафе, залов игровых автоматов на основании поручения от 16.04.2010 № 17/1-07-33-046.

В ходе мероприятий должностными лицами инспекции было установлено, что в нежилом строении в районе магазина № 39 «Гастроном Южный» (типа вагона), расположенного по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Московская, принадлежащего ООО «Бриз», гражданка                 Монгуш А.С. сделала ставку в сумме 100 рублей в кассу организатора азартной игры, оператору зала игровых автоматов Табылдиевой А.Д. Оператор приняла купюру, начислил сумму в игровой автомат № 8, затем перевела ставку в 100 баллов, ввела данные в электронное игровое оборудование для запуска азартной игры. После чего Монгуш А.С., рискнув, сыграла и выиграла 150 рублей на данном игровом автомате.

Должностное лицо инспекции, расценив установленные обстоятельства в качестве осуществления обществом деятельности по организации и обеспечению проведения азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющих признаки игровых автоматов, и учитывая отсутствие у общества разрешения на осуществление данного вида деятельности, составило протокол от 26.04.2010 № 17/1-07 (р)-019 об административном правонарушении в отношении общества.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ инспекция обратилась с заявлением в арбитражный суд о привлечении ООО «Бриз» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1. КоАП РФ.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены  судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований административного органа, посчитал, что действия общества не подлежат квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, поскольку деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) не является лицензируемой с 01.07.2009, на данный вид деятельности вне отведенных федеральным законодательством игорных зонах введено ограничение. В свою очередь частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, и учитывая правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установленные ограничения осуществления данной деятельности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что административный орган  доказал совершение  обществом  вменяемого административного правонарушения по следующим основаниям.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Административным органом вменяется ООО «Бриз» в вину осуществление деятельности по организации и проведении азартных игр без соответствующего разрешения в соответствии с требованиями Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ)

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ  азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (п. 1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (п. 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Согласно частям 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4).

Согласно части 2 статьи 9 вышеуказанного Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, получение в установленном порядке разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр является самостоятельным и необходимым условием для осуществления  данного вида деятельности.

Следовательно, осуществление лицом указанного вида деятельности без разрешения образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

С учетом изложенного доводы общества об отсутствии у него возможности получить такое разрешение ввиду того, что деятельность по организации и проведению азартных игр возможна только в пределах игорных зон, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Изложенные выводы соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, высказанной в Постановлении Президиума от 05 октября 2010 года по делу № А62-7647/2009.

Материалами дела, в том числе протоколом по делу об административном правонарушении от 26.04.2010 № 171-07(р)-019, актом проверки выполнения требований Федерального закона от 29.12.2006 от 16.04.2010 № 244-ФЗ № 000004, объяснительными Табылдыевой А.Д. (оператора интернет кафе), Монгуш А.С. и Манжикай Б.В. (посетители интернет кафе) от 16.04.2010,  подтверждается, что 16.04.2010 в нежилом строении в районе магазина № 39 «Гастроном Южный» (типа вагона), расположенного по адресу: Республика Тыва, г. Кызыл, ул. Московская,                        ООО «Бриз» осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр у общества на момент проверки отсутствовало. Общество данный факт не оспорило.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает доказанным наличие в действиях общества признаков объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ, выразившегося в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с  неправильным применением норм материального права.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что в удовлетворении требований административного органа о привлечении ООО «Бриз» к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ следует отказать, в виду следующих обстоятельств.

В силу части 1 статьи 4.5 КоАП РФ в редакции, действующей с 04.05.2010, постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение законодательства Российской Федерации в перечисленных в этой части отраслях - по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

В редакции указанной статьи, действовавшей до 04.05.2010, общий срок давности привлечения к административной ответственности составлял два месяца.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Информационном письме  от 25 июня 2010