Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12.10.2010 по делу n А33-7402/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«13» октября 2010 года

Дело №

А33-7402/2010

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «06» октября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен  «13» октября 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Борисова Г.Н., Демидовой Н.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ахметшиной Г.Н.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №12 по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края от «20» июля 2010 года по делу № А33-7402/2010, принятое судьей Фроловым Н.Н.,

установил:

закрытое акционерное общество «Развитие» (далее – ЗАО «Развитие», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Красноярскому краю (далее – инспекция, административный орган, ответчик) о признании незаконным и отмене постановления от 28.04.2010 № 000001 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 20.07.2010 заявленные требования удовлетворены, признано незаконным и отменено постановление от 28.04.2010 № 000001 по делу об административном правонарушении.

Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой с решением от 20.07.2010 не согласна, поскольку дата составления протокола 26.04.2010 указана ошибочно; оплата Тимофеевой М.С. за Кашанского Д.В., являющегося сотрудником налогового органа, не может расцениваться как проверочная закупка, поскольку услуга, приобретенная для личного пользования и оплаченная за счет собственных средств, не подпадает под понятие контрольной закупки, денежные средства в сумме 180 рублей не возвращены.

Стороны в судебное заседание не явились, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом, что подтверждается почтовыми уведомлениями №№ 66013602972497, 66013602972503. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие налогового органа и общества.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Инспекцией проведена проверка выполнения  ЗАО «Развитие» требований Федерального закона от  22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и ( или) расчетов с использованием платежных карт» ( далее Федеральный закон № 54-ФЗ). В ходе проверки установлен факт осуществления наличных денежных расчетов при приёме абонентской платы за пользование кабельным телевидением в пункте приема абонентской платы и объявлений, расположенном на первом этаже магазина «Базыр» по адресу: Красноярский край, г. Шарыпово, 2-й микрорайон, д. 1/18, принадлежащем обществу, без применения контрольно-кассовой машины. По результатам проверки составлен акт от 26.04.2010 № 010462.

Данный факт явился основанием для составления протокола об административном правонарушении № 000001 по признакам состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП).  

Постановлением № 000001 по делу об административном правонарушении от 28.04.2010 ЗАО «Развитие» привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Судом первой инстанции установлено и обществом не оспаривается, что протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным должностным лицом инспекции и дело об административном правонарушении рассмотрено административным органом в пределах его компетенции.

В силу части 2 статьи 14.5 КоАП неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Признавая незаконным и отменяя постановление от 28.04.2010 № 000001 о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что инспекцией не представлено достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, поскольку в нарушение норм Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом административного органа, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно статье 1 Федерального закона № 54-ФЗ под контрольно-кассовой техникой, используемой при осуществлении наличных денежных расчетов, понимаются контрольно-кассовые машины (далее – ККМ), оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы.

Требования к контрольно-кассовой технике, порядок и условия ее регистрации и применения установлены пунктом 1 статьи 4 Закона, согласно которому контрольно-кассовая техника, применяемая организациями (за исключением кредитных организаций) и индивидуальными предпринимателями, должна быть зарегистрирована в налоговых органах по месту учета организации или индивидуального предпринимателя в качестве налогоплательщика; быть исправна, опломбирована в установленном порядке; иметь фискальную память и эксплуатироваться в фискальном режиме.

Согласно статье 5 Закона организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны:

- применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти);

- выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьёй 7 Закона, статьёй 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий долонажностных лиц налоговых органов при их проведении.

Статьей 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» определено, что проверочная закупка является одним из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Как следует из материалов дела, при проведении проверки осуществлена проверочная закупка Кашанским Д.В., являющимся должностным лицом административного органа, данный факт подтверждается приходным кассовым ордером от 26.04.2010, а также квитанцией к приходному кассовому ордеру №3175 от 26.04.2010 (л.д. 47, 55), в которых указано, что платеж принят от Кашанского Д.В. При этом, в акте проверки и в оспариваемом постановлении инспекция ссылается именно на квитанцию к приходно-кассовому ордеру от 26.04.2010 № 3175.

Довод административного органа о том, что оплата услуги за пользование кабельным телевидением произведена Тимофеевой М.С., в связи с чем, проверочная закупка не проводилась должностным лицом инспекции, правомерно отклонен судом первой инстанции, так как из материалов дела, в том числе  квитанции от 26.04.2010 следует, что данная услуга оказано именно Кашанскому Д.В., а гражданка Тимофеева М.С. только произвела платеж.

В материалах дела имеется договор № 005811 от 30.12.2008, который заключен между ЗАО «Развитие» и гражданином Кашанским Д.В., являющимся по договору пользователем связи, которому предоставлено право просмотра телевизионных программ, входящих в пакет «базовый» по системе кабельного телевидения. Наличие договора между заявителем и гражданкой Тимофеевой М.С. материалами дела не подтверждается, следовательно, основания для вывода об оплате услуг, оказанных  Тимофеевой М.С., отсутствуют.

Кроме того, в силу статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка может проводиться только полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Из материалов дела следует, что Тимофеева М.С. неоднократно привлекалась инспекцией к участию в проверках (л.д. 45, 46), следовательно, довод налогового органа о том, что Тимофеева М.С. является лицом, которое приобретало услугу для личного потребления, отклоняется как необоснованный.

Статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Проверочная закупка должностным лицом инспекции при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники  в силу части 3 статьи 26.2 КоАП не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона. Указанная правовая позиция изложена в ряде Постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе от 16.06.2009 № 1000/09, от 16.06.2009 № 1988/09.

Поскольку должностным лицом административного органа, в нарушение вышеизложенных норм права, произведена проверочная закупка, то протокол об административном правонарушении и акт проверки являются доказательствами, полученными с нарушением закона.

Поскольку инспекцией не представлено достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения; в нарушение Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом административного органа, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, то общество неправомерно привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП на основании оспариваемого постановления.

Вывод суда первой инстанции о том, что инспекцией нарушена процедура привлечения к административной ответственности, суд апелляционной инстанции считает необоснованным в силу следующего.

В силу статьи 28.2 КоАП о совершении административного правонарушения составляется протокол. В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших,…место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чём делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном