Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.10.2010 по делу n Г. КРАСНОЯРСК. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

трафика исходила от истца, а не на ином участке сети,  отсутствуют данные, что замеры сетевого трафика производились на оборудовании истца, не представляется возможным идентифицировать их и с портами истца.

Суд апелляционной инстанции соглашается также с доводом истца о том, что  представленные ответчиком графики МРТГ не являются достоверными данными, поскольку  программа МРTГ   является  свободно распространяемой в Интернете и доступной любому пользователю, что отмечал сам ответчик в своих отзывах (л.д. 165 том 1).  Кроме того, на графиках нет данных о том, что замеры скорости производились на исходящих каналах от ответчика до истца,  объемы по трафику не совпадают с данными статистики биллинга, графики МРТГ невозможно идентифицировать и отождествить с реальной скоростью прохождения трафика. Система Cisco 3845, указанная на графики, как подтвердили представители обеих сторон, не индивидуализирует пользователя, является моделью.

Судом апелляционной инстанции принимается во внимание также то, что в претензии № 252 от 30.04.2008 нет упоминания о данных МРТГ, первоначально снижение скорости было мотивировано статистикой. При этом довод истца о том, что представленная ответчиком статистика показывает лишь время прохождения запроса (пакета) ISMP до сайта Яндекс и обратно, что не имеет отношения к маршрутизатору истца, является обоснованным. Кроме того, представленные графики МРТГ  составлены в одностороннем порядке, без участия представителей истца, хотя ответчик имел возможность предложить истцу с его участием осуществить замеры скорости.

Довод ответчика, указанный в суде первой инстанции, о том, что истец не уведомлял ответчика о проводимых работах 09.04.2008, опровергается его же претензией от 30.04.2008 №252, из которой следует, что ЗАО «СТС» было уведомлено о проведении работ, но запланированное время неприемлемо для последнего. Пункт договора 2.1.6 предусматривает, что истец должен своевременно информировать ответчика о возникших чрезвычайных ситуациях в сети и о различных изменениях в сети, затрудняющих и ухудшающих получение услуг. Пунктом 2.1.7 договора установлено, что работы будут планироваться на время, когда это может нанести наименьший ущерб ответчику. Ответчик в указанной претензии ссылается на то, что регламентные работы проводились истцом в неприемлемое для ЗАО «СТС» время – середину рабочего дня. Вместе с тем в материалы дела не представлены ответчиком доказательства, что он предлагал истцу другое время на 09.04.2008 проводить такого рода работы.

Не представлено также и доказательств, что именно по вине истца 15.04.2008 услуга истцом была предоставлена с наименьшей скоростью.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Из представленных пояснений ответчика следует, что факт оказания услуги по пропуску трафика он не оспаривает, заявляет о некачественности данной услуги в связи с несоблюдением истцом в спорный период условия о требуемой скорости порта – 4 Мбит/с. При этом последнее обстоятельство, по мнению судов первой и апелляционной инстанции, ответчик не доказал.  Надлежащее исполнение истцом своих обязательств по договору подтверждено представленными документами и не опровергнуто ответчиком.

При таких обстоятельствах исковые требования обоснованно удовлетворены судом первой инстанции в полном объеме.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела и дал им правильную оценку и не допустил нарушения норм материального и процессуального права. Подлежащие доказыванию обстоятельства, имеющие значение для дела, судом первой инстанции определены правильно и полностью выяснены, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации  расходы по оплате государственной пошлины  за рассмотрение апелляционной жалобы  относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271,Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Красноярского края от  «26» июля  2010 года по делу № А33-4144/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи:

Т.С. Гурова

Н.А. Кириллова