Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.10.2010 по делу n А69-747/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

купли-продажи физическим и юридическим лицам для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, то есть не для последующей реализации или использования в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Торговля товарами и оказание услуг покупателям, осуществляемые налогоплательщиками-продавцами на основе договоров поставки (параграф 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации) либо на основе иных договоров гражданско-правового характера, содержащих признаки договора поставки, относятся к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли.

При этом следует иметь в виду, что Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

В этих условиях, например, если при реализации товаров продавец выдает покупателю кассовый и (или) товарный чек или иной документ, подтверждающий оплату товара (например, эксплуатационную или гарантийную документацию на товар, в которой сделана отметка об оплате), то такая реализация признается розничной торговлей.

Если в целях реализации товаров, например, заключаются договоры, в которых определяются ассортимент товаров, сроки их поставки, порядок и форма расчетов за поставляемые товары, а также оформляются и передаются покупателям накладные, счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то такая деятельность относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли.

Исходя из имеющихся в деле доказательств, судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В 2006 году между предпринимателем и администрацией сумона Хову-Аксы Чеди-Хольского кожууна (покупатель) подписан договор поставки от 28.11.2006 б/н (т. 2 л.д. 127). На основании указанного договора и счета-фактуры от 28.11.2006 б/н предпринимателем в адрес администрации поставлены стройматериалы на общую сумму 56 201 рублей (т. 2 л.д. 128). Оплата товара произведена платежными поручениями от 15.12.2006 № 194, от 18.12.2006 № 222, от 22.12.2006 № 225 (т. 2 л.д. 124-126).

С учетом статей 506, 492 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 № 18, содержание договора поставки от 28.11.2006 не позволяет сделать вывод о том, что реализация предпринимателем товаров администрации на основании указанного договора относится к розничной торговле.

Таким образом, налоговый орган пришел к обоснованному выводу о неправомерном занижении предпринимателем дохода на 56 201 рублей (в том числе НДС в сумме 8 573 рублей), что привело к занижению налоговой базы по НДФЛ на 47 628 рублей, и правомерно доначислил предпринимателю НДФЛ в сумме 6 192 рублей.

В 2007 году предпринимателем заключены следующие договоры:

- договор от 06.12.2007 с ОАО «Тываэнерго» на оказание услуг по проведению культурно-массовых мероприятий в честь дня Энергетика на сумму 45 000 рублей (т. 2 л.д. 84-85). Предпринимателем выставлен счет-фактура от 06.12.2007 (т. 2 л.д. 88), сторонами подписан акт на выполнение работ (услуг) от 06.12.2007 (т. 2 л.д. 87), услуги оплачены платежным поручением от 11.12.2007 № 2308 (т. 2 л.д. 86).

- договор возмездного оказания услуг с ГУП «Республиканская оптовая аптечная база» на проведение новогоднего вечера от 29.12.2007 б/н на сумму 24 000 рублей (т. 2 л.д. 134). Предпринимателем выставлен счет-фактура от 29.12.2007 б/н, сторонами подписан акт выполненных работ от 31.12.2007 (т. 2 л.д. 135-136), услуги оплачены платежным поручением от 29.12.2007 № 936 (т. 2 л.д. 137);

- договор от 10.12.2007 № 47 с Территориальным объединением «Федерация профсоюзов Республики Тыва» о предоставлении в аренду зала (проведение корпоративного вечера) на сумму 50 000 рублей. Предпринимателем выставлен счет-фактура от 10.12.2007 б/н, сторонами подписан акт выполненных работ от 10.12.2007 № 000006, услуги оплачены платежным поручением от 10.12.2007 № 115 в сумме 40 000 рублей и по расходному кассовому ордеру от 06.12.2007 № 120 (т. 2 л.д. 49-54).

Доказательств оказания предпринимателем услуг общественного питания либо осуществления развозной торговли в 2007 году в материалы дела не представлено. Согласно заявлению предпринимателя о внесении в ЕГРИП записи об индивидуальном предпринимателе, зарегистрированном до 01.01.2004, от 06.02.2004 предприниматель не осуществляет деятельность по общественному питанию либо развозную торговлю.

В материалы дела также представлены копии договора от 01.10.2007 на поставку товаров и услуг для республиканских нужд (продуктов питания) на сумму 10 550 рублей, платежного поручения от 29.12.2007 (т. 3 л.д. 1-8), договора на поставку товаров и услуг для республиканских нужд от 25.12.2007 (оргтехники) на сумму 65 500 рублей, платежного поручения от 29.12.2007 № 380 (т. 3 л.д. 11-17).

С 01.01.2006 вступил в силу Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ), который применяется в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Пунктом 1 статьи 9 данного закона определено, что под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Согласно пункту 2 статьи 525 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 523 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное не предусмотрено правилами Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом следует также иметь в виду, что в отличие от договора розничной купли-продажи, который является публичным договором, договор поставки по государственному или муниципальному контракту не носит признаков публичности, указанных в статье 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, и согласно Федеральному закону № 94-ФЗ заключается в соответствии с результатами проведения конкурсов, аукционов, запросов котировок на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг конкретным потребителям.

Учитывая изложенное, деятельность предпринимателя на основании указанных договоров от 01.10.2007 на поставку товаров и услуг для республиканских нужд, содержащих признаки договора поставки, относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли, результаты от занятия которой подлежат налогообложению в общеустановленном порядке либо в порядке и на условиях, предусмотренных главой 26.2 Кодекса.

Поскольку  по указанным договорам в 2007 году предприниматель не осуществлял розничной продажи, развозной торговли, не оказывал услуги общественного питания, не осуществлял иные виды деятельности, подпадающие под обложение единым налогом на вмененный доход в соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, а осуществлял предпринимательскую деятельность в сфере оптовой торговли, то налоговый орган пришел к обоснованному выводу о неправомерном занижении предпринимателем дохода на 205 050 рублей (в том числе НДС в сумме 173 771,2 рублей).

В 2008 году предпринимателем заключены следующие договоры:

- договор оказания услуг от 14.04.2008 с ГУЗ Республиканская консультативно-диагностическая поликлиника, в соответствии с которым предприниматель предоставляет в аренду помещения для проведения новогоднего вечера на сумму 23 000 рублей (т. 2 л.д. 141). Предпринимателем выставлен счет-фактура от 17.04.2008, подписан акт оказания услуг по указанному договору, услуги оплачены платежным поручением от 07.05.2008 № 222 на сумму 12 000 рублей (т. 2 л.д. 142-144);

- договор от 23.05.2008 по предоставлению в аренду кафе на сумму 35 000 рублей; предпринимателем выставлен счет-фактура от 23.05.2008; сторонами подписан акт выполненных работ от 24.05.2008, оплата по договору произведена платежным поручением от 23.05.2008 № 6 (т. 2 л.д. 99-103);

- договор б/д 2008 года № 109-2,3/298-15 на проведение культурно-массовых мероприятий в честь дня Энергетика на сумму 91 800 рублей; предпринимателем выставлен счет-фактура от 29.12.2008 № 8, сторонами подписан акт выполненных работ (оказанных услуг), услуги оплачены платежными поручениями (т. 2 л.д. 60-66).

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что предпринимателем по указанным договорам в 2008 году не осуществлялась розничная продажа товара либо иные виды деятельности, подпадающие под обложение единым налогом на вмененный доход в соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации. Доказательств, опровергающих указанные обстоятельства, предпринимателем в материалы дела не представлено.

Поскольку в проверяемый период 2006-2008 годы по вышеизложенным сделкам и хозяйственным операциям  предпринимателем не осуществлялась деятельность, подпадающая под обложение единым налогом на вмененный доход, то начисление предпринимателю налогов по общей системе налогообложения в общей сумме 139 001,7 рублей (НДФЛ в сумме 44 074 рублей, ЕСН в сумме 33 903 рублей, НДС в сумме 6 102,47 рублей), пени в сумме 64 941,86 рублей (13 672,4 рублей по НДФЛ, 11 220,56 рублей по ЕСН, 28 336,44 рублей по НДС), привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 26 144,74 рублей (7 576,4 рублей по НДФЛ, 5 825 рублей по ЕСН, 10 490,34 рублей по НДС), а также привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 2 250 рублей (подтверждается материалами дела и предпринимателем не оспаривается) является правомерным.

Доводы предпринимателя о нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки подлежат отклонению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Акт выездной налоговой проверки от 12.10.2009 направлен в адрес предпринимателя с нарушением срока, предусмотренного пунктом 5 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации – 02.11.2009, что налоговым органом не оспаривается. Акт выездной налоговой проверки получен предпринимателем 06.11.2009 (т. 2 л.д. 3).

Вместе с тем, поскольку данное нарушение не привело к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения, решение по результатам проверки принято налоговым органом с учетом возражений предпринимателя, то данное нарушение не может служить основанием для признания оспариваемого решения недействительным.

Материалы налоговой проверки рассмотрены в отсутствие надлежащим образом извещенного предпринимателя (уведомление от 17.12.2009 № 18 получено предпринимателем 21.12.2009, т. 2 л.д. 20-21), что соответствует требованиям пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку налоговым органом не допущено существенного нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, то основания для признания оспариваемого решения недействительным на основании пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации отсутствуют.

С учетом изложенного, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Тыва от 11.01.2010 № 2 и решение Управления Федеральной налоговой службы по Республике Тыва от 04.03.2010 № 02-21/01346 соответствуют Налоговому кодексу Российской Федерации, прав и законных интересов предпринимателя не нарушают, в связи с чем, основания для удовлетворения заявленных предпринимателем требований отсутствуют.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильным применением норм материального права (пункты 1 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы предпринимателя по оплате государственной пошлины в сумме 400 руб. согласно квитанции от 06.04.2010 за рассмотрение заявления в суде первой инстанции подлежат отнесению на предпринимателя. На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации предпринимателю следует возвратить из федерального бюджета 1 600 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

Поскольку в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (вступившего в силу 30.01.2009) управление освобождено от уплаты государственной пошлины, в том числе, за рассмотрение апелляционной жалобы, то государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы не подлежит взысканию.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от «26» мая 2010 года по делу № А69-747/2010 отменить. Принять новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Буруней Орлану Сергеевичу из федерального бюджета 1 600 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

О.И. Бычкова

Н.М. Демидова