Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21.09.2010 по делу n А33-6218/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Российской Федерации территориях осуществляет Федеральная служба по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций непосредственно и через свои территориальные органы. Государственный надзор за деятельностью в области связи включает в себя надзор и контроль за соблюдением юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями и физическими лицами обязательных требований и норм, установленных нормативными правовыми актами в области связи (далее - требования в области связи), а также контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о лицензировании в области связи. Надзор и контроль за соблюдением требований в области связи включают в себя организацию и осуществление проверок выполнения операторами связи правил оказания услуг связи.

Согласно пункту 8 Порядка, главный государственный инспектор Российской Федерации по надзору за связью и информатизацией, его заместители, старшие государственные инспекторы Российской Федерации по надзору за связью и информатизацией помимо полномочий, указанных в пункте 7 настоящего Порядка, имеют право, в том числе, давать обязательные для выполнения предписания об устранении выявленных нарушений требований в области связи и (или) лицензионных условий.

По результатам проведения мероприятия по контролю, в том числе по дистанционному контролю, должностными лицами, осуществляющими проверку, составляется акт проверки в двух экземплярах. При контроле соблюдения лицензионных условий по нескольким лицензиям, выданным одному лицу, акт проверки оформляется по каждой лицензии отдельно. Форма акта проверки устанавливается Министерством связи и массовых коммуникаций Российской Федерации. К акту проверки прилагаются протоколы, справки и другие документы, подтверждающие выявление (устранение) нарушения (пункт 27 Порядка).

Акт проверки утверждается руководителем Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и (или) ее территориального органа либо заместителем руководителя Службы и (или) ее территориального органа, издавших приказ о проведении мероприятия по контролю. Один экземпляр акта с копиями приложений вручается руководителю юридического лица или его заместителю, индивидуальному предпринимателю или их представителям под расписку либо направляется почтовым отправлением с уведомлением о вручении, которое приобщается к экземпляру акта, остающемуся в деле Службы и (или) ее территориального органа (пункт 28 Порядка).

В случае выявления в результате проведения мероприятия по контролю, в том числе дистанционному контролю, нарушения требований в области связи и (или) лицензионных условий Федеральная служба по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и (или) ее территориальный орган выдают предписание об устранении выявленных нарушений (пункт 29 Порядка).

Приказом Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) от 22.05.2009 № 114 утверждено Положение об Управлении Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Красноярскому краю (далее - Положение).

Согласно пункту 9.2 Положения, Управление с целью реализации полномочий имеет право давать юридическим лицам, независимо от формы собственности и ведомственной принадлежности, индивидуальным предпринимателям и физическим лицам обязательные для выполнения предписания об устранении нарушений в установленной сфере деятельности.

Федеральные государственные гражданские служащие Управления, в обязанности которых входит осуществление государственного надзора за деятельностью в области связи, по должности являются государственными инспекторами Российской Федерации по надзору за связью и информатизацией (5 абзац пункта 11 Положения).

Руководитель Управления действует от имени Управления без доверенности и осуществляет полномочия установленные законодательством Российской Федерации (пункт 12.11 Положения).

В соответствии с частью 4 статьи 27 Федерального закона «О связи», в случае, если выявлено нарушение установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации обязательных требований в области связи, федеральный орган исполнительной власти по надзору в области связи по представлению государственного инспектора по надзору за связью выдает предписание об устранении этого нарушения. Указанное предписание подлежит обязательному исполнению в установленный в нем срок.

Согласно Должностному регламенту федерального государственного гражданского служащего, замещающего должность федеральной государственной службы в Управлении Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Красноярскому краю С.И. Ефимовича, утвержденному руководителем Управления Роскомнадзора по Красноярскому краю 01.07.2009, Ефимович Сергей Иванович является федеральным государственным гражданским служащим. Согласно Должностному регламенту федерального государственного гражданского служащего, замещающего должность федеральной государственной службы в Управлении Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Красноярскому краю           А.А. Огаревой, утвержденному руководителем Управления Роскомнадзора по Красноярскому краю 01.07.2009, Огарева Анна Александровна является федеральным государственным гражданским служащим. Соответственно, Ефимович С.И. и Огарева А.А., согласно пункту 11 Положения, являются государственными инспекторами Российской Федерации по надзору за связью и информатизацией.

На основании изложенного, в совокупности с требованиями Федерального закона «О связи» и Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.03.2005 № 110, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что государственные инспекторы по надзору за связью не вправе выдавать предписания об устранении выявленных нарушений.

Довод ответчика о том, что в соответствии с пунктами 11.1.4 Должностных регламентов С.И. Ефимович и А.А. Огарева имеют право выдавать предписания юридическим лицам, независимо от формы собственности и ведомственной принадлежности, индивидуальным предпринимателям и физическим лицам об устранении выявленных нарушений требований в области связи, изучен судом и отклонен, так как не соответствует указанным нормам Федерального закона «О связи» и положениям Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи.

Следовательно, оспариваемое предписание выдано государственными инспекторами Управления Роскомнадзора по Красноярскому краю Ефимовичем С.И. и Огаревой А.А. в отсутствие соответствующих полномочий, что само по себе является достаточным основанием для признания оспариваемого акта недействительным.

Ссылка ответчика на Федеральный закон от 28.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» является необоснованной, поскольку проверка осуществлялась в области связи и лицензионных условий. Следовательно, нормы Федерального закона от 28.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», являются общими, в данном случае подлежит преимущественному применению специальное законодательство - Федеральный закон «О связи», Порядок осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.03.2005 № 110.

Кроме того, часть 1 статьи 17 Федерального закона от 28.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» является отсылочной нормой (выдача должностными лицами предписаний осуществляется «в пределах полномочий»). Следовательно, для применения данной нормы необходимо установить иной нормативный правовой акт, регламентирующий полномочия государственных служащих на выдачу предписаний. Полномочия государственных служащих на выдачу предписаний от имени государственного контролирующего органа в правоотношениях по лицензированию не подтверждены какими-либо нормативными правовыми актами.

В соответствии с пунктами 16, 17, 18, 19, 22, 23 раздела II Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575 (в редакции Постановления Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 № 93):

- телематические услуги связи оказываются оператором связи на основании договора;

- договор заключается путем осуществления конклюдентных действий или в письменной форме в 2 экземплярах, один из которых вручается абоненту. Порядок осуществления конклюдентных действий, а также их перечень устанавливаются офертой; договор об оказании разовых телематических услуг связи в пунктах коллективного доступа заключается путем осуществления конклюдентных действий. Такой договор считается заключенным с момента осуществления пользователем действий, направленных на получение и (или) использование телематических услуг связи;

- оказание телематических услуг связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием абонентской линии осуществляется на основании договора, заключенного в письменной форме; для заключения договора с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием абонентской линии лицо, имеющее намерение заключить договор, подает оператору связи заявление о заключении договора; порядок регистрации и форма заявлений устанавливаются оператором связи; оператор связи обязан оповестить заявителя о регистрации заявления в 3-дневный срок; оператор связи не вправе отказать заявителю в приеме и рассмотрении заявления;

- оператор связи в срок, не превышающий 30 дней с даты регистрации заявления, осуществляет проверку наличия технической возможности для предоставления доступа к сети передачи данных. При ее наличии оператор связи заключает с заявителем договор;

- оператор связи имеет право отказать в заключении договора при отсутствии технической возможности для предоставления доступа к сети передачи данных. При этом о своем отказе оператор связи обязан сообщить заявителю в письменной форме в срок, не превышающий 10 дней с даты окончания проверки, предусмотренной пунктом 19 настоящих Правил; в случае отказа или уклонения оператора связи от заключения договора заявитель вправе обратиться в суд с требованием о понуждении оператора связи к его заключению. Бремя доказывания отсутствия технической возможности для предоставления доступа к сети передачи данных лежит на операторе связи;

- в договоре, заключаемом в письменной форме, должны быть указаны: дата и место заключения договора; наименование (фирменное наименование) и место нахождения оператора связи; реквизиты расчетного счета оператора связи; реквизиты выданной оператору связи лицензии; сведения об абоненте (фамилия, имя, отчество, дата и место рождения, реквизиты документа, удостоверяющего личность, - для гражданина; наименование (фирменное наименование), место нахождения, место государственной регистрации - для юридического лица; реквизиты документа, удостоверяющего личность, и свидетельства о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя - для индивидуального предпринимателя); адрес установки пользовательского (оконечного) оборудования и описание абонентской линии (при доступе к сети передачи данных с использованием абонентской линии); технические показатели, характеризующие качество телематических услуг связи (в том числе полосу пропускания линии связи в сети передачи данных); технические нормы, в соответствии с которыми оказываются телематические услуги связи и технологически неразрывно связанные с ними услуги; тарифы и (или) тарифный план для оплаты телематических услуг связи в российских рублях; адрес и способ доставки счета за оказанные телематические услуги связи; права, обязанности и ответственность сторон, в том числе обязательства оператора связи по соблюдению сроков и порядка устранения неисправностей, препятствующих пользованию телематическими услугами связи; срок действия договора; перечень дополнительных обязательств перед абонентом, добровольно принимаемых на себя оператором связи;

- в договоре должны быть указаны следующие существенные условия: состав оказываемых телематических услуг связи; используемые абонентские интерфейсы; тарифы и (или) тарифные планы для оплаты телематических услуг связи; порядок, срок и форма расчетов.

Из содержания указанных норм следует, что ответчик был обязан при проведении проверки  установить каким образом нарушены заявителем указанные правила, в частности, следовало определить, заключались или нет договоры оказания услуг связи, или имелось оказание услуг связи без договоров, когда и какие услуги связи оказывались заявителем абонентам (если оказывались).

Указанные обстоятельства должны были быть выяснены при проведении проверки и отражены в соответствующем акте. Суд первой инстанции, изучив содержание акта проверки, правомерно установил отсутствие указанных сведений, необходимых для выводов о нарушении Правил оказания телематических услуг связи и несоответствие акта проверки юридического лица от 26.03.2010 № 52139, 52140, 52141, 52142-24-05/0146 пунктам 27, 28 Порядка осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи, поскольку при контроле соблюдения лицензионных условий по нескольким лицензиям, выданным одному лицу, акт проверки не оформлен по каждой лицензии отдельно, не утвержден руководителем Управления Роскомнадзора по Красноярскому краю, издавшему приказ о проведении мероприятия по контролю, к акту проверки не приложены протоколы, справки и другие документы, подтверждающие выявление нарушения.

При этом, в акте проверки лишь указаны нормы Правил оказания телематических услуг связи, нарушенные, по мнению ответчика, заявителем.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии доказательств совершения нарушений заявителем.

Представленные ответчиком выписки с лицевых счетов Катушенко О.Г. и Калинкина А.В. не подтверждают факт нарушения заявителем законодательства о связи, так как получены после проведения проверки и выдачи предписания в ответ на запрос от 16.06.2010 № 133, не являются приложением к акту проверки, а также не позволяют установить, какое нарушение совершено заявителем, учитывая содержание пунктов 16, 17, 18, 19, 22, 23 части 2 Правил оказания телематических услуг связи.

Таким образом, помимо отсутствия необходимых полномочий у должностных лиц, оспариваемое предписание вынесено в отсутствие доказательств нарушения заявителем обязательных требований в области связи и лицензионных условий по лицензии № 52141.

На основании изложенного, суд первой инстанции