Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.09.2010 по делу n А74-1388/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (Приложение к приказу Федеральной антимонопольной службы России от 17.01.2007 № 5), пунктом 3.6.4 которого предусмотрено, что определение признаков наличия доминирующего положения включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Антимонопольным органом проведены анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке услуг обеспечения воздушных судов авиаГСМ на локальной территории                 ОАО «Аэропорт Абакан». По результатам анализа антимонопольный орган установил признаки наличия доминирующего положения общества на названном рынке (определение признаков наличия доминирующего положения от 09.10.2009, анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке от 26.11.2009). Данное обстоятельство заявителем не оспаривается.

Статьей 6 Закона о защите конкуренции в редакции, действующей до внесения в нее изменений Федеральным законом от 17.07.2009 № 164-ФЗ, установлено, что монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если:

1) эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа, устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;

2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 настоящей статьи критериев. Не признается монопольно высокой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии.

Выводы суда, касающиеся толкования части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции, являются правильными, так как для признания цены оказываемых обществом услуг авиатопливообеспечения  монопольно высокой достаточно подтвердить ее несоответствие хотя бы одному критерию из перечисленных в части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции.

Установив невозможность применения первого критерия (отсутствие сопоставимых с рассматриваемым товарных рынков) и фактическое наличие второго критерия (превышение установленной ценой товара суммы необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли), антимонопольный орган был вправе рассматривать вопрос о нарушении заявителем антимонопольного законодательства в виде установления монопольно высокой цены по правилам статьи 6 Закона о защите конкуренции.

Из материалов дела следует, что между ОАО «Владивосток АВИА» (заказчик) и ЗАО «Сочи-АВИА-Инвест» (исполнитель) заключен договор от 01.02.2006 № 1/1130-146/56-2006 на обеспечение авиационными горюче-смазочными материалами и спецжидкостями (смешанный договор), регулирующий обеспечение авиатопливом, иными горюче-смазочными материалами и специальными жидкостями (далее – авиаГСМ) воздушных судов заказчика в аэропортах г. Сочи и г. Абакана (с учетом редакции дополнительного соглашения от 14.04.2008) и устанавливающий взаимные обязательства сторон по обеспечению авиаГСМ воздушных судов заказчика силами и средствами исполнителя, условия оплаты и порядок расчетов за авиаГСМ, услуги по их заправке.

Пунктами 1.2, 2.1 договора предусмотрено, что обеспечение авиаГСМ включает в себя куплю-продажу авиаГСМ и возмездное оказание услуг по заправке воздушных судов заказчика авиаГСМ силами и средствами исполнителя. Исполнитель обязуется обеспечивать своевременную заправку воздушных судов заказчика авиаГСМ.

Разделом 3 договора «условия и порядок расчетов» конкретная стоимость услуг сторонами не установлена. По порядку расчетов лица, участвующие в деле, пояснили, что исполнитель предварительно в уведомительном характере регистрировал тарифы в Центре расписания и тарифов, в одностороннем порядке утверждал прейскурант цен и выставлял заказчику счета-фактуры за авиаГСМ и за услуги по заправке воздушных судов, которые впоследствии оплачивались заказчиком. В счетах-фактурах, выставляемых обществом в адрес                                  ОАО «Владивосток АВИА», цена авиаГСМ и цена услуги по заправке воздушных судов  авиаГСМ отдельно не выделялись, указывалась общая сумма.

Приказом Минтранса России от 02.10.2000 № 110 «Об аэронавигационных и аэропортовых сборах, тарифах за обслуживание воздушных судов эксплуатантов Российской Федерации в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации» (далее - Приказ) утвержден и введен в действие Перечень аэронавигационных и аэропортовых сборов, тарифов за обслуживание воздушных судов эксплуатантов Российской Федерации в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации (Приложение 1, далее - Перечень).

Пунктом 2.5 Приказа установлено, что тарифы за наземное обслуживание устанавливаются для каждой организации гражданской авиации, предоставляющей услуги по наземному обслуживанию в аэропортах Российской Федерации, отдельно.

В соответствии с пунктом 1.1 Перечня аэронавигационные и аэропортовые сборы, тарифы за наземное обслуживание устанавливаются и взимаются за обслуживание в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации воздушных судов юридических лиц, зарегистрированных на территории Российской Федерации, или граждан Российской Федерации, за исключением пассажиров, грузоотправителей и грузополучателей, пользующихся услугами в аэропортах (потребители).

Согласно разделу IV Перечня тарифы за наземное обслуживание состоят из тарифов за обслуживание коммерческой загрузки воздушного судна, тарифов за обслуживание воздушного судна (к которым относится тариф за обеспечение авиаГСМ (пункт 4.11 Перечня)) и тарифов за техническое обслуживание воздушного судна.

Пунктом 4.11 Перечня в редакции, действующей до внесения изменений Приказом Минтранса России от 23.11.2009 № 211, предусмотрено, что тариф за обеспечение авиаГСМ  устанавливается за предоставление комплекса услуг по обеспечению воздушного судна авиаГСМ, включая организацию обеспечения авиаГСМ; хранение авиаГСМ; анализ качества авиаГСМ; прием и выдачу авиаГСМ; предоставление персонала (включая инженерно-авиационный) и технических передвижных и/или стационарных средств для заправки воздушного судна авиаГСМ; другие услуги в соответствии с требованиями и правилами, принятыми в гражданской авиации и установленной технологией обслуживания по топливообеспечению воздушного судна. Тариф устанавливается на одну тонну авиаГСМ. Плата за обеспечение авиаГСМ определяется на основе установленного тарифа и веса заправленного авиаГСМ.

Цена авиационного керосина, бензина и противоводокристаллизационной (ПЛВК) жидкости, установленная отдельно в соответствии с действующим законодательством, в настоящий тариф не включается.

Тариф на услугу заправки в аэропорту проходит процедуру регистрации в Центре расписания и тарифов закрытого акционерного общества «Транспортная Клиринговая Палата» (ЦРТ).                      С 22.07.2009 услуга обеспечения заправки воздушных судов авиационным топливом отнесена к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах.

Размер платы за услугу заправки неоднократно повышался заявителем в одностороннем порядке. С момента создания общества в аэропорту г. Абакана обособленного подразделения                 (с 28.04.2008) тариф за услугу заправки в аэропорту г. Абакана регистрировался заявителем в ЦРТ 5 раз: с 11.06.2008 по 15.03.2009 – 1100 руб./тн, с 16.03.2009 по 10.05.2009 – 1300 руб./тн, с 11.05.2009 по 30.06.2009 – 1500 руб./тн, с 01.07.2009 по 25.08.2009 – 5675 руб./тн, с 26.08.2009 – 5650 руб./тн.

Поскольку тариф на услугу заправки с 01.07.2009 существенно изменился, суд первой инстанции обоснованно указал на наличие у антимонопольного органа оснований для проверки расходов, необходимых для производства и реализации услуги обеспечения воздушных судов авиаГСМ в аэропорту г. Абакана и прибыли хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение.

Исследовав представленные обществом документы, в том числе утвержденные генеральным директором общества бизнес-план, калькуляции стоимости услуги заправки 1 тонны топлива в подразделении в аэропорту г. Абакана, калькуляции стоимости обеспечения 1 тонны авиаГСМ, ежемесячные отчеты по видам расходов, антимонопольный орган пришел к выводу, что установленная заявителем с 01.07.2009 цена на услугу обеспечения заправки воздушных судов авиационным топливом превышает сумму необходимых для производства и реализации такой услуги расходов и прибыли. При этом управлением учтены все расходы, понесенные подразделением общества в аэропорту г. Абакана и отраженные им в представленных документах, и применен максимальный уровень рентабельности 20%.

Довод апелляционной жалобы о том, что положения пункта 2.5 Приказа Минтранса России от 02.10.2000 №110 четко определяют тарифы за наземное обслуживание отдельно для каждой организации гражданской авиации, а не для каждого обособленного подразделения в отдельности основан на неправильном толковании указанной нормы. Из буквального толкования пункта 2.5 Приказа Минтранса России от 02.10.2000 № 110 следует, что тарифы за наземное обслуживание устанавливаются для каждой организации гражданской авиации, предоставляющей услуги по наземному обслуживанию в аэропортах, отдельно; согласно разделу IV Перечня (приложение 1 к Приказу) тарифы за наземное обслуживание воздушного судна зависят от условий их предоставления в каждом аэропорту.

Из материалов дела следует, что общество на протяжении 2008 года и до мая 2009 года регистрировало тарифы для аэропортов г. Сочи и г. Абакана отдельно. На момент установления заявителем стоимости услуги обеспечения воздушных судов авиаГСМ в размере 5650 рублей за тонну не изменились ни длительные договорные отношения между обществом и                                 ОАО «Владивосток-АВИА», ни договор от 01.02.2006 № 1/1130-146/56-2006 в части его предмета и комплекса предоставляемых услуг,  ни  нормативно-правовая база.

Из письма закрытого акционерного общества «Транспортная Клиринговая Палата» от 13.11.2009 № 4/1-9-11425 следует, что заявитель до определенного времени проводил разную ценовую политику в аэропортах пребывания г. Сочи и г. Абакана и регистрировал тарифы за обеспечение авиаГСМ отдельно для Сочи и Абакана.

В скорректированном бизнес-плане, утвержденном генеральным директором общества, определялся операционный бюджет доходов и расходов при оказании услуги реализации авиаГСМ отдельно для подразделения общества в г. Абакане.

В ответ на определения антимонопольного органа, которыми обществу предлагалось представить нормативно-правовое обоснование калькуляции стоимости тарифа с приложением соответствующих документов и расшифровки затрат, обществом представлены калькуляции стоимости услуги заправки 1 тонны топлива подразделения в аэропорту г. Абакана и отчеты по видам расходов с разбивкой по месяцам в подразделении именно г. Абакана (приложение 4 к письму от 05.11.2009 № 795).

Данные обстоятельства подтверждают, что обществом проводилась различная ценовая политика в аэропортах г. Сочи и г. Абакана, имеется возможность определения расходов, относящихся к оказанию услуг авиатопливообеспечения  по каждому из аэропортов. Поэтому антимонопольный орган сделал правильный вывод о том, что при рассмотрении вопроса о затратах общества необходимо учитывать только те затраты, которые произведены непосредственно в аэро­порту г. Абакана.

При этом апелляционный суд отклоняет довод заявителя о том, что калькуляции и бизнес-план не являются первичными документами или регистрами бухгалтерского учета, поэтому не позволяют составить полное представление обо всех расходах общества, в том числе его обособленного подразделения в Абакане, обосновывающих утвержденный и зарегистрированный тариф за обеспечение авиаГСМ в размере 5650 руб./тн. Указанные документы представлены самим обществом в подтверждение обоснованности калькуляции стоимости тарифа при проведении управлением проверки. Иные документы, подтверждающие неучтенные антимонопольным органом расходы при оказании услуг авиатопливообеспечения в аэропорту города Абакана, заявителем не были представлены в управление при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также в суд первой инстанции.

Установление и поддержание заявителем монопольно высокой цены товара (услуги) означает злоупотребление правом, что недопустимо для лица, занимающего доминирующее положение, и противоречит антимонопольному законодательству. Результатом таких действий заявителя явилось ущемление интересов лиц, осуществляющих заправку в аэропорту г. Абакана, в том числе ОАО «Владивосток-АВИА».

Довод заявителя о том, что общая цена услуг по обеспечению авиаГСМ, включающая в себя стоимость авиакеросина, для третьего лица с 01.07.2009 была уменьшена, не принимается во внимание, поскольку согласно пункту 4.11 Перечня цена авиационного керосина, бензина и противоводокристаллизационной (ПЛВК) жидкости  в тариф на услугу заправки не включается. В связи с этим при определении монопольно высокой цены названной услуги стоимость авиационного керосина учету не подлежит.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает правильным вывод суда о том, что антимонопольный орган правомерно квалифицировал превышение установленным заявителем с 01.07.2009 тарифом суммы необходимых для производства и реализации услуги топливообеспечения расходов и прибыли в качестве установления монопольно высокой цены товара и злоупотребления своим доминирующим положением, нарушающим интересы                      ОАО «Владивосток АВИА». Управление доказало нарушение заявителем части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Пункт 1 предписания управления от 29.12.2010 по делу №18-А-Т-09 не нарушает прав заявителя, поскольку предусматривает применение тарифа на услуги обеспечения воздушных судов авиаГСМ в аэропорту г.Абакана в размере 4474 рублей за 1 тонну авиаГСМ (без НДС) до внесения общества в Реестр субъектов естественных монополий  либо до изменения условий обращения услуги на товарном рынке услуг обеспечения воздушных судов авиаГСМ на локальной территории ОАО «Аэропорт Абакан».

Взыскание с общества дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства,  соответствует подпункту «е» пункта 6 части 1 статьи 23  Закона о защите конкуренции.

Решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований общества соответствует закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,