Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.09.2010 по делу n А33-4578/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«06» сентября 2010 года

Дело №А33-4578/2010

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 сентября 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Дунаевой Л.А., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ивановой Е.А.,

без участия представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Чепурных Эдуарда Геннадьевича

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «28» июня 2010 года по делу №А33-4578/2010, принятое судьей Петракевич Л.О.,

установил:

индивидуальный предприниматель Чепурных Эдуард Геннадьевич (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Красноярскому краю (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 29.12.2009 №1327 о привлечении к налоговой ответственности.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 28 июня 2010 года требование предпринимателя удовлетворено частично, признано недействительным решение инспекции от 29.12.2009 №1327 в части привлечения к налоговой ответственности на основании статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в виде штрафов за непредставление налоговых деклараций по единому социальному налогу в размере 20 268 рублей 05 копеек, по налогу на доходы физических лиц  в размере 25 071 рубля 34 копеек, по налогу на добавленную стоимость  в размере 6764 рублей 47 копеек. В остальной части заявленного требования отказано.

Предприниматель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

Из апелляционной жалобы и дополнений к ней следует, что деятельность по реализации приобретенных в собственность телефонных карт экспресс-оплаты и SIM-карт относится к розничной торговле и подлежит обложению единым налогом на вмененный доход, так как предприниматель приобретает их у оператора связи для дальнейшей реализации  покупателям за наличный расчет, указанная деятельность не относится к оказанию услуг связи или участию в расчетах за эти услуги, сделки по продаже карт экспресс-оплаты и SIM-карт совершаются от имени заявителя  с использованием зарегистрированной контрольно-кассовой машины в арендованном объекте стационарной торговой сети.

В дополнении к апелляционной жалобе заявитель указал, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам, поскольку суд в решении установил осуществление предпринимателем розничной торговли картами экспресс-оплаты и SIM-картами. Также, по мнению предпринимателя, суд не учел, что дилерское вознаграждение ему выплачено за подключение, выполнение услуг по поддержке абонентских операций и не связано с доходом от реализации  от собственного имени карт экспресс-оплаты и SIM-карт.

В связи с этим предприниматель считает, что у инспекции отсутствовали основания для начисления соответствующих сумм налогов пеней и штрафов по общей системе налогообложения.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

Стороны о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены (почтовые уведомления от 17.08.2010 №93936, от 20.08.2010 №93935), своих представителей в судебное заседание не направили.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Чепурных Эдуард Геннадьевич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя администрацией г. Дудинки Красноярского края 15.09.1998 (свидетельство о регистрации №1672), перерегистрирован Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №2 по Красноярскому краю 26.08.2004 с присвоением основного государственного регистрационного номера – №304840023900036.

В 2007 году заявителем применялся общий режим налогообложения период, с 01.01.2008 по 31.12.2008 предпринимателем на основании уведомления от 05.12.2007 №601 применялась упрощенная система налогообложения с выбором объекта налогообложения – доходы.

С 01.01.2006 по 31.12.2008 предпринимателем в отношении деятельности по реализации телефонных карт экспресс-оплаты и SIM-картами операторов связи уплачивался единый  налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2006 по 31.12.2008.

В результате выездной налоговой проверки налоговым органом установлена неуплата предпринимателем налога на добавленную стоимость за 1 – 4 кварталы 2006 года в размере    47 755 рублей 49 копеек; единого социального налога за 2006 год в размере 31 181 рубля 59 копеек и налога на доходы физических лиц за 2006 год в размере 38 571 рубля в результате осуществления налогоплательщиком в проверяемом периоде деятельности по реализации телефонных карт экспресс-оплаты и SIM-карт операторов связи и получения от нее дохода, подлежащего налогообложению по общей системе налогообложения.

Указанные суммы налогов предпринимателем не исчислялись, налоги в бюджет не уплачивались, налоговая отчетность не представлялась.

Результаты выездной налоговой проверки отражены в акте от 30.11.2009 №46.

Уведомлением от 24.12.2009 №10-47/16787 налоговый орган известил предпринимателя о рассмотрении материалов проверки 28.12.2009 в 16 часов. Названое уведомление вручено предпринимателю лично под роспись 24.12.2009.

Предпринимателем представлены в инспекцию возражения на акт выездной налоговой проверки.

Рассмотрение материалов проверки и возражений налогоплательщика согласно протоколу было осуществлено налоговым органом в присутствии предпринимателя 28.12.2009-29.12.2009.

Заместителем начальника инспекции 29.12.2009 принято решение №1327 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, согласно которому предпринимателю предложено уплатить налог на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2006 года в размере             47 755 рублей 49 копеек и пени в размере 17 215 рублей 21 копейки; единый социальный налог за 2006 год в размере 31 181 рубля 59 копеек и пени в размере 10 162 рублей 43 копеек; налог на доходы физических лиц за 2006 год в размере 38 571 рубля и пени в размере 12 552 рублей              69 копеек.

Также предприниматель привлечен к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Кодекса в виде штрафов в размере 933 рублей 03 копеек за неуплату налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2006 года; 3118 рублей 16 копеек - за неуплату единого социального налога за 2006 год; 3857 рублей 12 копеек - за неуплату налогу на доходы физических лиц за 2006 год; на основании пункта 2 статьи 119 Кодекса в виде штрафов в размере                    40 536 рублей 08 копеек за непредставление налоговой декларации по единому социальному налогу за 2006 год, в размере 50 142 рублей 68 копеек за непредставление налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2006 год; 13 528 рублей 93 копеек  за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2006 года;  на основании пункта 1 статьи 126 Кодекса в виде штрафа  в размере 250 рублей за непредставление документов по требованию налогового органа. Размер штрафов снижен налоговым органом в 2 раза с учетом применения смягчающих ответственность обстоятельств.

В порядке пункта 5 статьи 101.2 Кодекса решение инспекции от 29.12.2009 №1327 обжаловано предпринимателем в Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 09.03.2010 №12-0299 апелляционная жалоба предпринимателя оставлена без удовлетворения.

Предприниматель оспорил решение инспекции от 29.12.2009 №1327 в судебном порядке, полагая, что реализация им телефонных карт экспресс-оплаты и SIM-карт операторов связи относится к розничной торговле и подлежит обложению единым налогом на вмененный доход, поэтому налоговым органом неправомерно исчислены налоги по общей системе налогообложения, применены налоговые санкции.

Исследовав представленные доказательства и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность и обоснованность вынесенного судом первой инстанции решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной  жалобы.

Судом апелляционной инстанции не установлены существенные нарушения процедуры привлечения предпринимателя к налоговой ответственности и принятия инспекцией решения от 29.12.2009 №1327, так как налоговым органом соблюдены положения статей 100, 101 Кодекса в части вручения заявителю акта выездной налоговой проверки, обеспечения предпринимателю возможности представить возражения на акт проверки, участвовать в рассмотрение материалов проверки и представлять свои объяснения.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 4 указанной статьи уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), а так же налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Пунктом 7 указанной статьи предусмотрено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Кодексом.

Налогоплательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом (пункт 1 статьи 346.28 Кодекса).

В соответствии со статьей 346.27 Кодекса (в редакции, действующей с 2006 года) под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

В силу статьи 38 Кодекса товаром признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. Под имуществом понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

На основании статьи 128 Гражданского кодекса Российской Федерации к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Таким образом, розничная торговля как вид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых являются выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами статьей 128 Гражданского кодекса Российской Федерации к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством.

По агентскому договору согласно статье 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала.

С учетом предмета агентского договора его исполнение агентом является видом деятельности, отличным от розничной торговли, и такой вид деятельности согласно пункту 2 статьи 346.26 Кодекса не подлежит налогообложению единым налогом на вмененный доход.

Из материалов дела следует, что в 2006 году предприниматель деятельность по реализации телефонных карт экспресс-оплаты и SIM-карт операторов связи, которые были получены им на основании   договоров от 01.10.2004 №41/24 и  от 01.10.2006 №41/10.2006 у ОАО «Вымпел - Коммуникации» в лице  Норильского филиала.

Предметом договора от 01.10.2004 №41/24 согласно пункту 2.1 является совершение  дилером от имени и по поручению фирмы на территории муниципальных образований «город Норильск» и «город Дудинка» действий, связанных с оказанием фирмой услуг сотовой радиотелефонной связи в сети «Би Лайн GSM» без передачи лицензионных прав. Предметом