Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.08.2010 по делу n А74-1248/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

или приспособления, используемые для проведения азартных игр; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Таким образом, азартная игра является соглашением, основанном на риске, которое реализуется с использованием игрового оборудования, в том числе игровых автоматов.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно части 1 статьи 26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы.

Инспекцией в подтверждение осуществления именно азартных игр посредствам предоставления права игры на установленных в зале автоматов, ссылается на протокол осмотра от 16.02.2010 № 6, объяснения, полученные от лиц, присутствовавших при проведении проверки: посетителя клуба Лукьянова Е.С., понятых Назирбоева Д.Х. и Спириной В.В., продавца-кассира Барышевой М.А., менеджера общества Кузуб Н.Н..

Оценив указанные доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что из названных доказательств не следует, что приобретение Лукьяновым Е.С. коробки спичек на сумму 100 рублей и предоставленное ему в последующем право игры на установленным в зале автомате является именной азартной игрой в понимании Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ. Указанными объяснениями зафиксирован лишь факт последовательных действий, которые осуществило ООО «Кедр» в соответствии с условиями проведения лотереи «Поймай удачу», а именно: предоставило участнику лотереи право игры на автомате с возможностью получить выигрыш.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае отсутствует соглашение, основанное на риске, поскольку у участника лотереи остается приобретенный им товар.

Доводы административного органа о том, что приобретаемый посетителями клуба  товар не представляет для них какой-либо материальной ценности, а его цена в сотни раз превышает среднерыночную, в связи с чем приобретение товара является скрытой формой игровой ставки, как правильно указал суд первой инстанции, основаны лишь на личном субъективном восприятии проверяющих должностных лиц и не подтверждены какими-либо доказательствами, в том числе соответствующими  экспертными заключениями.

Административный орган также не доказал относимость установленных в клубе «Остров сокровищ» автоматов именно к игровым автоматам.

Согласно представленным в материалы дела сертификатам соответствия                                         №№ РОСС R/ME67D06471, 06.0001.01.44, 06.0001.01.29, 06.001.0134 в распоряжении общества находится лотерейное оборудование VIDEO GAME-2, VIDEO GAME-1, с установленным на нем программном обеспечением- лотерейными программами «VIDEO GAME-1 SK01» и «VIDEO GAME-1  GN01».

Экспертиза  имеющегося у ООО «Кедр» оборудования с установленным программным обеспечением с целью  идентификации оборудования  как игровых автоматов, используемых при азартных играх, административным органом не проводилась. Иных доказательств, подтверждающих использование обществом при осуществлении стимулирующей лотереи именно игровых автоматов, инспекций в материалы дела не представлено, об их наличии не заявлено.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что инспекцией не представлены доказательства того, что эксплуатируемое предпринимателем оборудование является игровым оборудованием (игровым автоматом) и не является лотерейным. Вывод об использовании лотерейного оборудования в качестве игровых автоматов носит предположительный характер и доказательствами не подтвержден.

В связи с изложенным налоговый орган не доказал совершение  ООО «Кедр»  вменяемого административного правонарушения.

Кроме того, объективной стороной вменяемого правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, является осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Поскольку подпункт 77 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», предусматривающий необходимость наличие лицензии при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), утратил силу с 30.06.2009, а Республика Хакасия в соответствии со статьей 5 Федерального закона № 244-ФЗ не отнесена к игорным зонам, в пределах которых на основании разрешения может осуществлять спорный вид деятельности, в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП.

Следовательно, отсутствие состава административного правонарушения в силу пункта  2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных инспекцией требований о привлечении ООО «Кедр» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП, является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 11 мая 2010 года по делу                      № А74-1248/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

О.И. Бычкова

Г.А. Колесникова