Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.08.2010 по делу n А74-1248/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

«26» августа 2010 года

Дело №

А74-1248/2010

г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена «19» августа 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен          «26» августа 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Бычковой О.И., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Плинокосовой М.А.,

при участии:

от административного органа (Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия): Харченко А.П., представителя по доверенности от 11.01.2010,

рассмотрев апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от «11» мая 2010 года по делу № А74-1248/2010, принятое судьей Гигель Н.В.,

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Хакасия (далее – административный орган, инспекция) обратилась в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Кедр» (далее – общество, ООО «Кедр») к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 11 мая 2010 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным решением, инспекция обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований на том основании, что материалами дела подтверждается фактическое проведение обществом азартных игр под видом проведения всероссийской стимулирующей лотереи.

Представитель административного органа в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Общество, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, что подтверждается почтовым уведомлением № 915050, отзыв на апелляционную жалобу не представило, представителей в судебное заседание не направило. Дело рассмотрено в отсутствие указанного лица в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

16.02.2010 должностными лицами административного органа проведена проверка лотерейно-игрового клуба «Остров сокровищ» по адресу: г.Абакан, ул. Тельмана, 94, принадлежащего ООО «Кедр», на предмет соответствия лотереи условиям и законодательству Российской Федерации.

В ходе проверки должностными лицами административного органа произведен осмотр  помещения, что оформлено протоколом осмотра № 6, из которого следует, что в помещении клуба имеется прилавок и рабочее место продавца-кассира, за которым расположена витрина, в которой выставлен товар с логотипом  «Мир лотерей»: спички по цене 100 рублей,  зажигалка по цене 500 рублей, авторучка по цене 1000 рублей,  имеется уголок потребителя, в котором размещена  информация о проведении всероссийской стимулирующей лотереи ООО «Евромир» в период с 28.07.2009 по 28.07.2010, свидетельство о государственной регистрации ООО «Кедр», приказ ООО «Евромир» о формировании призового фонда лотереи, выписка из условий проведения лотереи «Поймай удачу»; в зале установлено 20 единиц оборудования для розыгрыша призов, состоящее из монитора, клавиатуры, визуально соответствующее игровому автомату с демонтированным купюроприемником.

На основании установленных обстоятельств административный орган пришел к выводу о том, что применяемый обществом порядок проведения розыгрыша призового фонда является нарушением законодательства о лотереях, процедура розыгрыша соответствует технологии игры на игровых автоматах. Под видом проведения стимулирующей лотереи ООО «Кедр» осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, выдаваемых за лотерейное оборудование, без соответствующей лицензии.

Определением от 17.02.2010 в отношении ООО «Кедр» возбуждено дело об административном правонарушении по статье 14.1. КоАП РФ, руководитель ООО «Кедр» уведомлен о необходимости явки в инспекцию для ознакомления с актом проверки и подписания протокола об административном правонарушении  в 10 час. 00 мин. 15.03.2010.

26.02.2010 руководителю ООО «Кедр» направлено уведомление о необходимости прибыть в налоговую инспекцию к 09 час. 00 мин. 16.03.2010 для составления акта проверки и протокола об административном правонарушении. Согласно почтовому уведомлению № 27071 уведомление получено руководителем ООО «Кедр» Мехравар Рафаэль Шакир Оглы 04.03.2010.

16.03.2010 в отношении ООО «Кедр» составлен протокол об административном правонарушении № 3И, согласно которому допущенные обществом нарушения  квалифицированы по части 2 статьи 14.1. КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ административный орган обратился с заявлением в арбитражный суд о привлечении ООО «Кедр» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1. КоАП РФ.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ, Перечнем должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденным Приказом Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 02.08.2005  САЭ-3-06/354@, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что протокол об административном правонарушении от 16.03.2010 № 3И составлен уполномоченным должностным лицом – государственным налоговым инспектором отдела выездных налоговых проверок Шмыковой А.А.

Процедура составления протокола об административном правонарушении инспекцией соблюдена, права ООО «Кедр» не нарушены.

Суд апелляционной инстанции считает, что административный орган не доказал наличие в действиях ООО «Кедр» состава вменяемого административного правонарушения.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом установлена административная ответственность.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Как следует из материалов дела, административным органом вменяется обществу в вину осуществление  деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов под видом проведения стимулирующей лотереи.

В соответствии со статьёй  2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» под  лотереей понимается  игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом; выигрышем является часть призового фонда лотереи, определяемая согласно условиям лотереи, выплачиваемая в денежной форме участнику лотереи, передаваемая (в натуре) в собственность или предоставляемая участнику лотереи, признанному выигравшим в соответствии с условиями лотереи. Под призовым фондом лотереи понимается совокупность денежных средств, иного имущества или услуг, предназначенных для выплаты, передачи или предоставления выигрышей согласно условиям лотереи. Розыгрыш призового фонда лотереи – это процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши.

Представленными в материалы дела доказательствами, в том числе выпиской из государственного реестра всероссийских лотерей, выдержкой из условий стимулирующей лотереи «Поймай удачу», договором между ООО «Евромир» и ООО «Кедр» от 12.08.2009 № П2/99/08/09 с дополнительными соглашениями к нему № 1 от 29.09.2009 и № 2 от 17.11.2009, лицензионным договором на товарный знак от 11.11.2009, свидетельством на товарный знак (знак обслуживания № 393442), подтверждается наличие между ООО «Евромир» и ООО «Кедр» договорных отношений, в рамках которых общество с целью реализации приобретенного товара с фирменным логотипом общества «Евромир» вправе проводить стимулирующую лотерею «Поймай удачу».

Согласно составленному административным органом при проведении проверки протоколу осмотра № 6 в помещении клуба «Остров сокровищ» обществом осуществляется реализация товара с логотипом  «Мир лотерей»: спички по цене 100 рублей,  зажигалка по цене 500 рублей, авторучка по цене 1000 рублей. В клубе имеется уголок потребителя, в котором размещена информация о проведении всероссийской стимулирующей лотереи ООО «Евромир» в период с 28.07.2009 по 28.07.2010, свидетельство о государственной регистрации ООО «Кедр», приказ ООО «Евромир» о формировании призового фонда лотереи, выписка из условий проведения лотереи «Поймай удачу».

Объяснениями лиц, присутствовавших при проведении проверки, подтверждается осуществление обществом действий в соответствии с условиями стимулирующей лотереи «Поймай удачу», в том числе выдача после реализации фирменной продукции чека с отметкой «Погашено», предоставление подарочных балов покупателям и предоставление права получить призовой фонд посредствам использование установленного в зале лотерейного оборудования. При этом на данное оборудование у общества имеются: сертификаты соответствия на лотерейное оборудование Video Game-2, технические паспорта на лотерейное оборудование Video Game-2, сертификаты соответствия на лотерейные программы «VIDEO GAME-1 SK01 и «VIDEO GAME-1  GN01», что свидетельствует об отнесении данного оборудования к лотерейному.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной пришел к выводу о том, что факт осуществления ООО «Кедр» именно стимулирующей лотереи с целью продажи приобретенного у ООО «Евромир» товара подтверждается материалами дела.

Доводы инспекции об отсутствии в едином государственном реестре лотерей и отчетности, представленной ООО «Евромир» в налоговый орган по месту учета, сведений об ООО «Кедр» в качестве оператора лотереи, не имеют правового значения, поскольку не опровергают фактическое исполнение ООО «Кедр» условий договора от 12.08.2009 № П2/99/08/09 и фактическую реализацию товара с логотипом ООО «Евромир».

Отсутствие лотерейного билета и выдача вместо него кассового чека не является нарушением порядка проведения лотереи, не противоречит положениям статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях».

Суд апелляционной инстанции считает недоказанными выводы налогового органа о том, что ООО «Кедр» в завуалированной форме осуществляется организация азартных игр, посредствам предоставления участникам лотереи права игры на установленных в зале игровых автоматах.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; игровое оборудование - устройства