Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 05.08.2010 по делу n А33-4552/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

и о предупреждении его об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. До направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

Как следует из заключения эксперта от 08.02.2010 № 627, экспертиза проведена на основании определения о назначении экспертизы Управления от  26.01.2010 № 363.

Вместе с тем, названное  определение о назначении экспертизы не содержит данных об ознакомлении с ним представителя  ООО УК «Красжилсервис». Доказательств соответствующего ознакомления Управлением в материалы дела не представлено, об их наличии не заявлено.

Следовательно, общество было лишено возможности реализовать свои права, предусмотренные статьей 26.4 КоАП РФ, в том числе заявить отвод эксперту, ходатайствовать о привлечении в качестве эксперта указанных им лиц, ставить вопросы для дачи на них ответов, что свидетельствует о существенном нарушении административным органом процедуры назначения и проведения экспертизы.

Не соответствуют материалам дела доводы административного органа о том, что надлежащее извещение общества о проведении экспертизы подтверждается фактом присутствия при проведении экспертизы ведущего инженера отдела технического надзора ООО УК «Красжилсервис»                      Фроловой И.Ю. Данный работник общества участвовал 28.01.2010 при отборе проб горячей воды на проведение испытаний, что не доказывает вручение определения о назначении экспертизы в установленные сроки и порядке.

При изложенных обстоятельствах заключение эксперта от 08.02.2010 № 627 получено с нарушением установленного законом порядка.

Суд апелляционной инстанции также считает ненадлежащими  доказательствами протоколы лабораторных исследований образцов, поскольку они были получены на основании исследования образцов проб горячей воды, отобранных с нарушением КоАП РФ.

В соответствии со статьей 26.5 КоАП РФ должностное лицо, осуществляющее производство по делу об административном правонарушении, вправе брать образцы почерка, пробы и образцы товаров и иных предметов, необходимые для проведения экспертизы (часть 1). О взятии проб и образцов составляется протокол, предусмотренный статьей 27.10 настоящего Кодекса (часть 2).

Согласно положениям частей 2, 8 статьи 27.10 КоАП РФ взятие проб проводится в присутствии двух понятых, протокол взятия проб и образцов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, понятыми. В случае отказа лица, у которого изъяты вещи и документы, от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю.

Как установлено судом апелляционной инстанции, 28.01.2010 должностным лицом административного органа Черненко В.В. взяты образцы пробы горячей воды из труб внутридомовой распределительной сети на вводе горячей воды и из крана трубы обратной подачи воды из системы ГВС дома по адресу: г. Красноярск, ул. Металлургов, 30в, о чем составлены протоколы о взятии проб и образцов от 28.01.2010 №№ 9, 10.

Согласно, названным протоколам при производстве отбора проб присутствовал один понятой - Лихачева Н.Ф.

Невыполнение административным органом требований статьи 27.10 КоАП РФ о присутствии двух понятых при отборе проб горячей воды свидетельствует о нарушении установленного порядка получения доказательств, что является основанием для признания полученных образцов пробы горячей воды недопустимыми доказательствами по делу.

Доводы административного органа о том, что участие второго понятого было невозможно в силу технических условий отбора образцов, отклоняются судом апелляционной инстанции, как документально неподтвержденные.

Следовательно, экспертное заключение является недопустимым доказательством и не может свидетельствовать о том, что горячая вода, полученная путем отбора образцов проб из распределительной сети центральной системы ГВС, имеет неблагоприятные органолептические свойства, небезопасна в эпидемиологическом отношении и по химическому составу небезвредна для здоровья человека.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что Управление не доказало факт несоответствия горячей воды из системы горячего водоснабжения дома по адресу: г. Красноярск, ул. Металлургов, 30 санитарно-эпидемиологическим требованиям. Следовательно, в действиях (бездействиях) ООО УК «Красжилсервис» отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 6.5 КоАП РФ. Значит,  административный орган неправомерно вынес  оспариваемое постановление о привлечении общества  к административной ответственности.

Таким образом, решение суда первой инстанции от 14 мая 2010 года о признании постановления по делу об административном правонарушении от 17.03.2010 № 1305 незаконным является обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 14 мая 2010 года по делу                            А33-4552/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

Г.Н. Борисов

Н.М. Демидова