Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.07.2010 по делу n А69-1936/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Красноярск

Дело № А69-1936/2009

«26» июля 2010г.

Резолютивная часть постановления объявлена «26» июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен «26» июля 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Споткай Л.Е.,

судей:  Бабенко А.Н., Белан Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ахметшиной Г.Н.,

при участии:

от истца открытого акционерного общества «Кызылская ТЭЦ»: Котельниковой Н.П. - представителя по доверенности № 4 от 03.09.2008,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Кызылская ТЭЦ», г. Кызыл

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от «16» февраля  2010 года по делу № А69-1936/2009, принятое судьей Ханды А.М.,

установил:

открытое акционерное общество «Кызылская ТЭЦ»  обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Миронову Альберту Владимировичу о взыскании 78 492 рубля 75 копеек, в том числе задолженности за потребленную тепловую энергию  и химически очищенную воду в размере 76 428 рублей 41 копейка и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 2 064 рубля 34 копейки  за период с января по 31 мая 2009 года.

Определением от 21 декабря 2009 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ГУП «Тепловые сети».

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 16 февраля 2010 года в удовлетворении искового заявления ОАО «Кызылская ТЭЦ» к Миронову А.В. о взыскании задолженности по договору теплоснабжения в размере 76 428 рублей 41 копейка, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2 064 рубля 34 копейки за период с 1 января по 31 мая 2009 года отказано. С ОАО «Кызылская ТЭЦ» в доход федерального бюджета взыскано 2 854 рубля государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным  актом, истец  обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 16 февраля 2010 года  отменить, исковые требования удовлетворить по следующим основаниям:

-  в нарушении действующего законодательства суд первой инстанции неправомерно квалифицировал  спорный договор как субабонентский;

- суд не учел, что договор № 351 от 09.02.2009  является заключенным. Ответчиком не представлены доказательства расторжения договора;

-  в материалах дела отсутствуют доказательства, которые свидетельствовали бы  о совершении между истцом и ГУП «Тепловые сети» сделки купли-продажи тепловой энергии для дальнейшей продажи ответчику;

-  ГУП «Тепловые сети» не представлены доказательства того, что сетевая организация  производила выработку тепловой энергии и соответственно, имела права собственности на продаваемую им энергию; предприятие не вырабатывало энергию для передачи ее потребителям, не имело источников теплоснабжения, непосредственно присоединенных к энергопринимающим устройствам. ГУП «Тепловые сети» не обладает статусом энергоснабжающей организации, который обязан заключить договор на теплоснабжение с ОАО «АТП-12». Энергоснабжающей организацией для ответчика является ОАО «Кызылская ТЭЦ»;

Третье лицо -  ГУП «Тепловые сети» представило возражение на апелляционную жалобу, в котором просит решение от 16 февраля 2010 года оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения в связи со следующим:

- ГУП «Тепловые сети» в спорный период были предприняты меры по урегулированию договорных отношений с истцом, который на эти предложения не отреагировал, а продолжал пользоваться  присоединенными сетями ГУП «Тепловые сети»  по передаче тепловой энергии абонентам и субабонентам, чем подтвердил наличие договорных отношений, урегулированных договором на теплоснабжение  от 01.01.2009 № 35а;

- истец не доказал наличие обоснованной задолженности  предпринимателя Миронова А.В. в период с 01.01.2009 по 31.05.2009 перед истцом.

В судебном заседании представитель  истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение от 16 февраля 2010 года  отменить, исковые требования удовлетворить. Считает, что факт заключения ответчиком договора энергоснабжения с третьим  лицом, а также осуществление зачетов с ним не могут повлиять на результат рассмотрения данного спора. Кроме того, справка от 21.01.2010 б/н не является достоверным доказательством прекращением подачи тепловой энергии, поскольку составлена  в одностороннем порядке и не была направлена в энергоснабжающую организацию.

Представитель ОАО «Кызылская ТЭЦ» заявила ходатайства (от 22.07.2010 №119/54, от 01.07.2010 №118/18, б/н, от 0706.2010 № 117/41) о приобщении к материалам дела документов в качестве обоснования доводов, изложенных в апелляционной жалобе, в связи с тем, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции обстоятельства принадлежности тепловой энергии истцу не были исследованы, расчеты истца не исследовались и не проверялись, а именно: расчетов отпуска и потребления тепловой энергии,  начисления по приборам учета гвс (население, предприятий), реестров предприятий, получивших тепловую энергию за январь-май 2009 года, письма службы по тарифам, переписку с отделом энергетического надзора, приказ по тарифам №232 от 11.11.2008, калькуляцию о стоимости хво, постановление  Мэра г.Кызыла от 26.11.2009 №1729 о расчете цен, решение  Кызылского городского хурала № 24 от 17.07.2008 о нормативах потребления, выписка из электронной базы по количеству проживающих и площади помещений, переписку с ГУП «Тепловые сети», абонентами договора №35»а» и прокуратурой по вопросу заключения договора, доверенность от 16.04.2008.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Истец применительно к требованиям статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса обосновал заявленное ходатайство.

Как указывал Конституционный суд Российской Федерации в ряде постановлений, в случаях, когда суды при рассмотрении дела не исследуют по существу фактические обстоятельства, ограничиваясь только установлением формальных условий применения нормы, право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, оказывается существенно ущемленным.

Суд апелляционной инстанции определил удовлетворить ходатайства представителя ОАО «Кызылская ТЭЦ» и приобщить   к материалам дела дополнительные документы.

Все дополнительные документы приобщены судом апелляционной инстанции, в связи с необходимостью исследования и оценки вопроса принадлежности выработанной и переданной ответчику тепловой энергии, а также для проверки обоснованности расчета истца. Указанные обстоятельства имеют существенное значение для рассмотрения спора по существу (часть 5 пункта 26 постановления Пленума ВАС РФ № 36 от 28.05.2009).

Представитель открытого акционерного общества «Кызылская ТЭЦ» Котельникова Н.П. заявила об отказе от исковых требований в части взыскания процентов. Представила расчет суммы долга с учетом отключения абонента  в апреле 2009 года на сумму 53596 рублей 93 копейки.

На основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ открытого акционерного общества «Кызылская ТЭЦ» от исковых требований в части взыскания процентов судом принят.

В судебном заседании представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение от 16.02.2010 отменить.

В судебное заседание ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. На основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

            Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, апелляционный суд установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения дела.

09 февраля 2009 года, между ОАО «Кызылская ТЭЦ» (Энергоснабжающая организация) и индивидуальным     предпринимателем      Мироновым      А.В.(Абонент)     заключен      договор

теплоснабжения № 351, предметом которого, согласно пункта 1.1., является подача Энергоснабжающей организацией Абоненту тепловой энергии и химически очищенной воды, а также оплата Абонентом принятой энергии, режим ее потребления, на условиях, определяемых договором, а также обеспечение Абонентом условий безопасности эксплуатации находящихся в его ведении тепловых сетей, исправности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением теплоэнергии и химически очищенной воды.

В соответствии с пунктом 5.1 договора количество отпущенной тепловой энергии и химически очищенной воды производится по коммерческим приборам учета. При отсутствии коммерческих приборов учета, количество тепловой энергии и химически очищенной воды определяется по приборам учета, установленным на тепло источнике с последующим распределением пропорционально максимальным часовым нагрузкам присоединенных потребителей согласно «Методике определения количества тепловой энергии и теплоносителя», утвержденной приказом Госстроя РФ от 06 мая 2000 г.№105.

Согласно пунктам 6.1,6.3, 6.5 договора тарифы на отпускаемую «Абоненту» тепловую энергию устанавливаются на основании решения регулируемого органа, согласно Закону РФ о государственном регулировании тарифов на тепловую и электрическую энергию, принимаются в бесспорном порядке без предварительного согласования сторонами и вводятся в сроки, оговоренные указанными решениями. Тариф на химически очищенную воду для подпитки тепловых сетей устанавливается энергоснабжающей организацией. Изменение тарифов в период действия договора не требует его переоформления.

Порядок расчетов за пользование тепловой энергии предусмотрен разделом 7 договора.

В соответствии с пунктом 9.4. договора настоящий договор распространяет свое действие на отношение сторон по теплоснабжению  с 01.01.2009.

Приложение № 3 предусмотрен перечень объектов и расчет годового отпуска тепловой энергии на объект: магазин, расположенный по адресу: ул.Ленина, 42, с указанием нагрузок на отопление и горячее водоснабжение, нормативных потерь в тепловых сетях.

Согласно расчетам истца в период с января по май 2009 года ОАО Кызылская ТЭЦ» осуществляло отпуск тепловой  энергии на  объект индивидуального предпринимателя Миронова А.В. в количестве 70,75 Гкал , а также химически очищенную воду в количестве 464,42 тн., всего на общую сумму 76 428,41 рублей. В адрес ответчика направлялись счета-фактуры № 2965/287 от 30.11.2007г., № 287а от 30.11.2007г., № 3549/287 от 29.12.2007г., № 6307/287 от 30.01.2009г., № 240/287 от 27.02.2009г., 853/287 от 31.03.2009г., № 2076/287 от 29.05.2009г., № 1470/287 от 30.04.2009г. на общую сумму 76428,41 рублей.

Из справки ГУП «Тепловые сети» от 21.01.2010 следует, что с 08.04.2009 объект магазин № 20, расположенный по улице Ленина,42, принадлежащий ИП Миронову А.В. отключен от теплоснабжения.

Согласно уточненным расчетам истца с учетом отключения объекта ответчика от энергоснабжения в период с января по 08 апреля 2010 количество потребленной энергии составило 59,74 Гкал,  количество ХОВ составило 360,7 тн, всего на общую сумму 53597 руб.93 коп.

Доказательств того, что на объекте ответчика в спорный период имелся прибор учета тепловой энергии, в материалы дела не представлено.

Как следует из материалов дела, ранее поставка тепловой энергии осуществлялась истцом на объекты ответчика в соответствии с договором  на теплоснабжение № 35 а от 01.01.2008, заключенным ОАО «Кызылская ТЭЦ» и  ГУП «Тепловые сети». Согласно пункту 3.1.1  и приложению № 3 к договору № 35а от 01.01.2008 расчеты производились по тепловым нагрузкам на отопление и горячее водоснабжение.

Согласно акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности тепловых сетей от 09.04 2008, составленному представителем ГУП «Тепловые сети», объект ИП Миронова А.В. подключены к централизованному теплоснабжению по ЦТП №21 через ТК-В2101-08-09 до подвала жилого дома Ленина,42 Точка подключения ТК № В2109 указана на  схеме расположения тепловых сетей потребителя (л.д.143,144).

Указанный договор заключен на срок по 31.05.2008 (пункт 9.2.) и сторонами не пролонгировался, что сторонами документально не опровергнуто и подтверждено постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 03.03.2010 по делу №А69-1211/2009-12, вступившим в законную силу.

По сведениям Министерства земельных и имущественных отношений Республики Тыва, а также Енисейского управления Ростехнадзора по состоянию на 01.01.2009 на балансе у ГУП «Тепловые сети» бойлерная установка, вырабатывающая тепловую энергию, не числилась. Предприятие является сетевой организацией по передаче тепла от источника теплоснабжения ОАО «Кызылская ТЭЦ» до потребителей г.Кызыла, подключенных непосредственно от тепловых сетей ГУП «Тепловые сети» РТ. (письма № 97 от 20.01.2010, № 25-63/65 от 26.01.2010).

Согласно  сведениям Службы по тарифам Республики Тыва в 2008-2009 гг. в сфере централизованного теплоснабжения г.Кызыл и пгт.Каа-Хем  учитывалось только  одно энергоснабжающее предприятие -   ОАО «Кызылская ТЭЦ», осуществляющее продажу потребителям г.Кызыла тепловой энергии, производимой в режиме комбинированной выработки. Тарифы на тепловую энергию устанавливались только для ОАО «Кызылская ТЭЦ» (письма № 29 от 26.01.2010, №363 от 26.06.2009 ).

Постановлением Службы по тарифам Республики Тыва  №19   от 21.11.2008 установлены  тарифы    на  тепловую   энергию,   отпускаемую    открытым   акционерным   обществом   «Кызылская ТЭЦ»    на  период   с  01.01.2009  по   31.12.2009.

Согласно калькуляции  и приказу генерального директора  ОАО «Кызылская ТЭЦ» №232 от 11.11.2008 с 01.01.2009 тариф на ХВО составляет 3.43 руб. за 1 тонну без учета НДС

В связи с отказом ответчика от оплаты суммы задолженности истец обратился в суд с настоящим иском.

Из выписки с Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей от 23.10.2009г., Миронов Альберт Владимирович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 09.06.2004, прекратил свою деятельность в качестве индивидуального предпринимателя с 16.10.2009г.

На