Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 30.03.2010 по делу n А28-18050/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

31 марта 2010 года

Дело № А28-18050/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2010 года.     

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при участии в судебном заседании:

заявителя ИП Орлова Н.И., представителей заявителя Колышницыной Т.А., действующей на основании доверенности от 20.11.2009, Пестовой И.В., действующей на основании доверенности  от 20.11.2009,

представителей ответчика Рогожкина А.Г., действующего на основании доверенности от 11.01.2010, Овчинникова А.Е., действующего на основании доверенности от 11.01.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Орлова Николая Ивановича

на решение Арбитражного суда Кировской области от 04.02.2010 по делу           № А28-18050/2009, принятое судом в составе судьи Хлюпиной Н.П.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Орлова Николая Ивановича

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области,

третье лицо: Корнилов Владимир Иванович,

о признании незаконным решения в части,

установил:

индивидуальный предприниматель Орлов Николай Иванович (далее – Предприниматель, ИП Орлов Н.И., заявитель) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением, уточненным в суде первой инстанции, о признании недействительным (незаконным) решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – УФАС, Управление, антимонопольный орган, ответчик) от 01.10.2009 за исключением пункта 3 данного решения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечен Корнилов Владимир Иванович (далее – Корнилов В.И., третье лицо).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 04.02.2010 требования заявителя удовлетворены частично, оспариваемое решение УФАС в части признания рекламы, размещенной ИП Орловым Н.И. в газете «Pro город» от 30.05.2009 № 22 (275) под названием «Главный Бармалей России» принимает в Кирове?!», ненадлежащей как противоречащей требованиям пункта 7 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), и признания ИП Орлова Н.И.  нарушившим  пункт 7 статьи 7 Закона о рекламе признано незаконным. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИП Орлов Н.И. обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой,  которой просит отменить оспариваемое решение и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что в тексте спорной рекламы отсутствует указание на возможность приобретения товара в определенном месте. Научная экспертная оценка экстрасенсорных и других сверхспособностей человека с последующей процедурой лицензирования относится не к категории целителей, а к другим специалистам биоэнергетики, к которым в первую очередь относятся медицинские работники.

Ссылаясь на положения статей 56, 57 «Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан» от 22.07.1993 № 5487-1 (далее – Основы законодательства об охране здоровья) заявитель указывает, что решение о выдаче диплома целителя принимается на основании заявления гражданина и совместного представления профессиональной медицинской ассоциации и учреждения, имеющего лицензию на соответствующий вид деятельности. Право на занятие частной медицинской практикой имеют лица, получившие диплом о высшем и среднем медицинском образовании, сертификат специалиста и лицензию на избранный вид деятельности. Экспертная оценка экстрасенсорных и других сверхспособностей человека необходима и медицинским работникам, которые ведут практику по рефлексотерапии и рефлексодиагностике и для работы обязаны иметь лицензию.

УФАС в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу заявителя – без удовлетворения.

Корнилов В.И. в отзыве на апелляционную жалобу выразил позицию по делу, указал на невозможность явки в судебное заседание в связи с проживанием  в г. Москве, просит перенести судебное разбирательство. О времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) неявка лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела, если суд не признал их явку обязательной.

Явка третьего лица в судебное заседание не признана судом обязательной.

В силу части 3 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Таким образом, отложение  судебного заседания в силу закона связано с невозможностью явки лица (его представителя) в судебное заседание именно по уважительным причинам. Совершение данного процессуального действия является правом суда.

Третье лицо уважительность причин невозможности явки в судебное заседание документально не подтвердило и не обосновало, соответствующих доказательств не представило, в связи с чем суд не усматривает оснований для отложения судебного разбирательства. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя третьего лица.

Представители заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержали требования жалобы, указали, что решение суда первой инстанции  оспаривается только в той части, в которой ИП Орлову Н.И. отказано в удовлетворении заявленных требований. На проверке законности и обоснованности решения суда первой инстанции  в полном объеме заявитель не настаивает.

Представители ответчика выразили согласие на проверку законности решения суда первой инстанции только в обжалуемой заявителем части. Возражают против удовлетворения жалобы, просят решение суда первой инстанции  оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

В силу части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  в пункте 25 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание отсутствие в судебном заседании третьего лица, извещенного надлежащим образом о его проведении, отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, против проверки решения суда первой инстанции  в обжалованной заявителем части, законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции в той части, в которой ИП Орлову Н.И. отказано в удовлетворении заявленных требований.

Как следует из материалов дела, 26.05.2009 между ИП Орловым Н.И. (заказчик) и индивидуальным  предпринимателем Поповой Ю.С. (исполнитель, рекламораспространитель) заключен договор №154, по условиям которого исполнитель по заданию заказчика обязался выполнить работы и (или) услуги по производству и размещению рекламных и (или) информационных материалов в средстве массовой информации информационно-рекламном еженедельнике «PRO-Город», распространяемом на территории города Кирова.

В соответствии с заявкой на производство и размещение рекламных и/или информационных материалов от 26.05.2009 (приложение к договору) (т.1 л.д.121) в 22 номере издания подлежит размещению статья объемом 120 кв.см., предоставленная заявителем.

30.05.2009 в информационно-рекламном еженедельнике «PRO-Город»  №22 (275) опубликована статья «Главный Бармалей России» принимает в Кирове?!» следующего содержания: «Наша область оказалась единственной в стране, где проводится реальная научная экспертная оценка экстрасенсорных и других сверхспособностей человека с последующей процедурой лицензирования целителей и других специалистов биоэнергетики. Председателя экспертной комиссии и руководителя инспекции в этой обширной области услуг профессора Н.Орлова за непримиримость к мошенникам всех мастей специалисты Интернета США заслуженно назвали «Главным Бармалеем России». Серьезная в рамках закона научная экспертиза и лицензирование привлекают в наш регион лучших целителей Приволжского округа, Урала и др. регионов страны, что позволяет Кировскому научному центру ЭИ медицины отбирать и использовать в нашей области лучшие методы и средства народной и современной медицины … Прием пациентов, жалоб, обучение и экспертная оценка целителей и граждан происходит СТРОГО ПО ЗАПИСИ. Тел: [phone], 670-033, 375-807, 473-898, адрес: пер. Пролетарский, 10-а, оф. 5 * www.krasenio.ru».

24.06.2009 в УФАС поступила жалоба Корнилова В.И. по факту нарушения законодательства о рекламе при размещении указанной статьи.

Решением УФАС от 01.10.2009 реклама, размещенная заявителем в газете «PRO-Город» от 30.05.2009 № 22 (275) под названием «Главный Бармалей России» принимает в Кирове?!» признана ненадлежащей, как противоречащая требованиям пункта 3 части 3 статьи 5, пункта 7 статьи 7 Закона о рекламе. Заявитель признан нарушившим вышеперечисленные нормы Закона о рекламе.

Учитывая, что целительство не включено в номенклатуру лицензируемых работ и услуг по медицинской деятельности, но требует получения диплома целителя, который лицензией не является, ответчик пришел к выводу о нарушении заявителем пункта 3 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, в связи с размещением в статье недостоверной информации о проведении экспертной оценки целителей и граждан с последующей процедурой лицензировании в Кировском научном центре ЭИ медицины, а также о том, что наша область является единственной в стране, где проводится реальная оценка способностей, поскольку указанная информация содержит не соответствующие действительности сведения о возможности приобретения товара (работы, услуги) в определенном месте.

Антимонопольный орган установил, что под наименованием Кировского научного центра ЭИ медицины осуществляет свою деятельность автономная некоммерческая организация «Международный научно-практический центр информационной медицины «КРАСЭНИО» (далее - АНО «МНПЦИМ «КРАСЭНИО»).

Не согласившись с вынесенным антимонопольным органом решением (за исключением пункта 3 решения), Предприниматель оспорил его в Арбитражный суд Кировской области.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда в обжалованной заявителем части исходя из нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1. статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных в статье 33 Закона о рекламе.

Следовательно, при принятии оспариваемого решения антимонопольный орган действовал в пределах установленных полномочий.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств,