Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 30.03.2010 по делу n А82-17177/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

31 марта 2010 года

Дело № А82-17177/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2010 года.     

Полный текст постановления изготовлен 31 марта 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Долотова Д.В., действующего на основании доверенности от 31.12.2009 (л.д. 88),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.01.2010 по делу     №А82-17177/2009, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ярославская региональная компания по реализации газа»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Ярославские сыры»,

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Ярославская региональная компания по реализации газа» (далее – ООО «Яррегионгаз», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – УФАС, Управление, антимонопольный орган, ответчик) по делу № 03-03/66-09 от 11.09.2009 (изготовлены в полном объеме 25.09.2009) в части признания Общества нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) и обязания ООО «Яррегионгаз» изменить условия договора поставки газа №60-4-0282/08 от 23.07.2007 с обществом с ограниченной ответственностью «Ярославские сыры».

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечено общество с ограниченной ответственностью «Ярославские сыры» (далее – ООО «Ярославские сыры», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 15.01.2010 требования Общества удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой в которой просит отменить оспариваемое решение полностью в связи с неправильным применением судом норм материального права, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы ответчик указывает, что в рассматриваемом случае нарушение антимонопольного законодательства со стороны Общества выразилось не в действиях по установлению в пункте 3.5 договора поставки газа № 60-04-0282/08 от 23.07.2007 (далее – договор поставки) коэффициентов, применяемых при тех же обстоятельствах, что и коэффициенты, повышающие стоимость газа, предусмотренные пунктом 17 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162 (далее – Правила поставки газа), а в действиях по навязыванию третьему лицу соответствующего невыгодного условия, в связи с отказом от его исключения из действующего договора.

Ссылаясь на письмо Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 12.11.2008 № АГ/29484 и Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.04.2009 № 15747/08, ответчик считает, что Общество, занимающее доминирующее положение, отказавшись подписать дополнительное соглашение к договору поставки в редакции третьего лица, и, предложив подписать протокол согласования разногласий,  настаивало на сохранении в договоре поставки газа условий, не предусмотренных действующими нормативными актами.

ООО «Яррегионгаз» в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ООО «Ярославские сыры» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Ответчик и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.

Представитель Общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал занятую по делу позицию, возражал против удовлетворения жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 23.07.2007 между ООО «Яррегионгаз» (Поставщик) и ООО «Ярославские сыры» (Покупатель) заключен договор поставки газа на  период с 01.01.2008 по 31.12.2012.

Пунктом 3.4 договора поставки установлено, что объем газа, выбранный в сутки поставки, не должен превышать суточный договорной объем. Объем газа, выбранный в течение месяца поставки, не может превышать договорной месячный объем газа, рассчитанный в соответствии с пунктом 2.4 договора.

В соответствии с пунктом 3.5 договора поставки штраф за суммарный объем газа, выбранный Покупателем сверх суточного договорного объема, за все сутки поставки, рассчитывается следующим образом: в период с 15 апреля по 15 сентября – с применением штрафного коэффициента в размере 1,9 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2 настоящего договора; в период с 16 сентября по 14 апреля – с применением штрафного коэффициента в размере 1,5 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2. настоящего договора.

В случае внесения изменения в пункт 17 Правил поставки газа в части отмены применения коэффициентов в размере 1,1 и 1,5 за перерасход газа Покупателем размер штрафного коэффициента вместо 1,9 и 1,5 устанавливается равным 3 в течение календарного года.

В соответствии с пунктом 5.3.2 договора поставки стоимость суммарных объемов газа, фактически выбранного Покупателем сверх суточного договорного объема за все сутки месяца поставки, рассчитывается по ценам на газ в соответствии с пунктами 5.1 и 5.2 настоящего договора с учетом коэффициентов 1,1 и 1,5 , установленных согласно пункту 17 Правил поставки газа.

Указанный договор поставки был подписан со стороны ООО «Ярославские сыры» без разногласий по пунктам 3.5 и 5.3.2. 

23.06.2009 ООО «Ярославские сыры» обратилось к Обществу с предложением рассмотреть и подписать в срок до 04.07.2009 дополнительное соглашение к договору поставки газа, в соответствии с которым исключить из договора пункты 3.5 и 10.8 (л.д.48).

В тот же день 23.06.2009 ООО «Ярославские сыры» обратилось  с жалобой на неправомерные действия ООО «Яррегионгаз» в УФАС (л.д.72).

08.07.2009 ООО «Яррегионгаз» направило в адрес ООО «Ярославские сыры» протокол разногласий от 06.07.2009 на дополнительное соглашение от 23.06.2009, в котором предложило изложить пункт 3.5 договора поставки в следующей редакции: «Штраф за суммарный объем газа, выбранный Покупателем сверх месячного договорного объема, в месяце поставки рассчитывается с применением коэффициента 1,5 к стоимости газа, рассчитанной в соответствии с пунктом 5.3.2 настоящего договора. Условия, предусмотренные настоящим пунктом, не применяются к объемам газа, израсходованным на коммунально-бытовые нужды, подтвержденным уполномоченными органами. В случае внесения изменения в Правила поставки газа в части применения коэффициентов в размере 1,1 и 1,5 за перерасход газа Покупателем условия настоящего пункта договора будут пересмотрены».

В протоколе разногласий на дополнительное соглашение применительно к пункту 3.5. договора поставки содержится дополнительная информация о том, что ООО «Яррегионгаз», учитывая сложную экономическую ситуацию в регионе, в ближайшее время планирует рассмотреть вопрос о возможном исключении из договора пункта 3.5. В случае принятия положительного решения указанный пункт будет исключен из всех договоров поставки газа.

Ответа на протокол разногласий со стороны ООО «Ярославские сыры» не последовало.

28.08.2009 ООО «Ярославские сыры» обратилось в УФАС с просьбой выдать Обществу предписание об исключении пункта 3.5 из договора поставки (л.д. 51).

Решением УФАС от 11.09.2009 по делу № 03-03/66-09 (изготовлено в полном объеме 25.09.2009) действия ООО «Яррегионгаз», занимающего доминирующее положение на рынке оптовой торговли газообразным топливом, и реализации природного газа населению в границах Ярославской области, выразившиеся в отказе от исключения из договора поставки газа невыгодного условия о штрафе за суммарный объем газа, выбранный сверх суточного договорного объема, с применением штрафных коэффициентов 1,5 и 1,9, направлении протокола разногласий от 06.07.2009, признаны нарушением пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Принято решение выдать заявителю предписание об изменении условий договора поставки газа №60-04-0282/08 от 23.07.2007.

Предписанием от 11.09.2009 (изготовлено в полном объеме 25.09.2009) Обществу предписано в срок до 17.10.2009 изменить условия договора поставки газа, исключить из договора пункт 3.5 в изложенной в предписании УФАС редакции.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Общество оспорило их в судебном порядке.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях ООО «Яррегионгаз» признаков нарушения антимонопольного запрета, установленного пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку, направив 06.07.2009 протокол разногласий к дополнительному соглашению, Общество согласилось на изменение пункта 3.5 договора поставки, путем уменьшения размера штрафного коэффициента и изменения порядка исчисления штрафа: от сверхмесячного объема газа, вместо сверхсуточного; а также обозначило перспективу полной отмены договорной неустойки. Возражения на протокол разногласий покупателем в адрес поставщика не направлялись.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в частности навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действия, характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим, в частности, признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50 процентов (статья 5 Закона о защите конкуренции).

Приказом УФАС от 08.12.2000 № 51 ООО «Яррегионгаз» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % в географических границах Ярославской области по виду деятельности «оптовая торговля газообразным топливом, а также реализация природного газа населению» с долей на рынке более 65 %, то есть Общество занимает доминирующее положение на указанном товарном рынке.

В качестве нарушения антимонопольного  запрета, установленного пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом квалифицированы действия ООО «Яррегионгаз» по отказу от исключения из договора поставки газа №60-4-0282/08 от 23.07.2007 невыгодного условия о штрафе за суммарный объем газа, выбранный сверх суточного договорного объема, с применением штрафных коэффициентов 1,5 и 1,9, по направлению протокола разногласий от 06.07.2009.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что, оценивая действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные