Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 25.03.2010 по делу n А82-16242/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

не вправе самостоятельно устанавливать тарифы за оказание им услуг по передаче электрической энергии.

В соответствии со статьей 6 Закона № 41-ФЗ, Положением о Департаменте топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области, утвержденным Постановлением Администрации Ярославской области от 25.08.04 № 141 «Об органе исполнительной власти Ярославской области в сфере государственного регулирования цен (тарифов) и контроля за ценообразованием», пунктом 6 Правил недискриминационного доступа, тариф на передачу электрической энергии для ОАО «ЯШЗ» должен быть установлен Департаментом топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области.

Антимонопольный орган установил, что уполномоченный орган государственной власти (Департамент топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области) в рассматриваемый период соответствующий тариф на передачу электрической энергии в отношении Общества не устанавливал. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

В то же время, между Обществом и ООО «Тутаевский асфальтобетонный завод» 01.03.2005 заключен договор № 14-14/317КД на отпуск электроэнергии (впоследствии пролонгированный на основании пункта 6.2 договора), в соответствии с условиями которого расчеты за передачу электрической энергии производятся в объеме прямых затрат, понесенных абонентом в отчетный период и максимально разрешенной рентабельности (25%) (пункт 3.2 договора). Ежемесячно Субабоненту (третьему лицу) предъявляется счет-фактура на оплату передачи электроэнергии по калькуляции Абонента (ОАО «ЯШЗ»).

В материалы дела представлена калькуляция стоимости передачи 1 кВт/ч электроэнергии, утвержденная директором по экономике и финансам ОАО «ЯШЗ» Федоровым А.Ю. и введенная в действие с 01.01.2007 (л.д.97). Согласно калькуляции стоимость передачи 1 кВт/ч электроэнергии составляет 0,20 руб. Аналогичная калькуляция была утверждена и на 2006 год (стоимость передачи 1 кВт/ч электроэнергии 0,18 руб.).

Указанный размер платы был добровольно согласован сторонами в рамках вышеназванного договора. На основании договора от 01.03.2005 в 2006-2007 годах Обществом выставлены в адрес ООО «Тутаевский асфальтобетонный завод»  счета-фактуры на услуги по передаче электрической энергии на сумму 14 655,74 руб. (без НДС). ООО «Тутаевский асфальтобетонный завод» произведена оплата услуг ОАО «ЯШЗ» по передаче электрической энергии.

Таким образом, Общество, оказывая услуги по передаче электрической энергии ООО «Тутаевский асфальтобетонный завод» по договору от 01.03.2005 №14-14/317КД с взиманием платы не по надлежащим образом установленному тарифу на передачу электрической энергии, нарушило пункт 6 Правил недискриминационного доступа, то есть допустило нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Ссылка заявителя на невозможность применения к рассматриваемым отношениям пункта 6 Правил недискриминационного доступа, отсутствие рынка услуг по передаче электроэнергии, апелляционным судом отклоняется исходя из содержания договора от 01.03.2005 № 14-14/317КД, заключенного Обществом с ООО «Тутаевский асфальтобетонный завод», а также с учетом имеющихся в деле доказательств, подтверждающих факт совершения Обществом вменяемого нарушения.

В соответствии с пунктом 28 Правил недискриминационного доступа, на который ссылается заявитель, обязательным условием для начала оказания услуг по передаче электрической энергии потребителю услуг является начало исполнения потребителем услуг (потребителем электрической энергии, в интересах которого заключается договор) договора купли-продажи (поставки) электрической энергии на оптовом и (или) розничном рынках электрической энергии.

Общество в дополнениях к заявлению от 30.11.2009, представленных в суд первой инстанции (л.д. 119), подтверждает, что исполнение обязательств перед ООО «Тутаевский асфальтобетонный завод» по заключенному договору №14-14/317КД от 01.03.2005 в части отпуска электрической энергии обеспечивалось путем указания данной организации в качестве субабонента ОАО «ЯШЗ» в договорах поставки электрической энергии, заключенных Обществом с поставщиком энергии – ОАО «Ярославская сбытовая компания». Наличие между Обществом и третьим лицом субабонентского договора также подтверждается условиями пункта 6.1 Договора  № 14-14/317КД от 01.03.2005 в соответствии с которым договор вступает в силу с момента включения субабонента в договор ОАО «ЯШЗ» с ОАО «Ярославская сбытовая компания» № 64 от 01.02.2002. Таким образом, договор поставки электрической энергии с поставщиком энергии был заключен Обществом, в том числе в интересах потребителя электрической энергии ООО «Тутаевский асфальтобетонный завод».

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения (статья 22 Закона № 135-ФЗ).

К полномочиям антимонопольного органа относится, в том числе возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства, принятие решения по результатам рассмотрения дел (статьи 23, 49 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемое решение УФАС принято уполномоченным органом и соответствует закону. 

Проверив обоснованность применения к заявителю меры публичной ответственности в виде перечисления в федеральный бюджет незаконно полученного дохода в сумме 14 665,74 руб., суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Право антимонопольного органа на выдачу хозяйствующему субъекту предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, предусмотрено подпунктом «к» пункта 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 24.06.2009 № 11-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим" (далее – Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 № 11-П)  указал, что Закон о защите конкуренции, который в настоящее время определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, возлагает на антимонопольный орган полномочие выдавать предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Данная мера по основаниям и процедуре применения, а также своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений. Она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Компенсаторный характер данной меры обусловливает возможность ее применения за совершение деяний, связанных с монополистической деятельностью и нарушением требований добросовестной конкуренции, параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер, что само по себе не затрагивает сферу действия общеправового принципа недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и то же деяние.

Поскольку факт нарушения Обществом положений пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом доказан, Общество имело возможность не допускать вышеназванное нарушение закона, однако никаких мер по недопущению совершения нарушения не приняло, антимонопольный орган правомерно принял решение и выдал Обществу предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Доход, полученный ОАО «ЯШЗ» от рассматриваемого вида деятельности, является незаконным, полученным в нарушение установленного порядка ценообразования.

Ссылка заявителя на необоснованное применение меры ответственности в виде взыскания в бюджет дохода, полученного в связи с нарушением антимонопольного законодательства, в связи с тем, что возможно определить размер штрафа по правилам Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не может быть принята судом апелляционной инстанции, исходя из компенсаторного характера данной меры ответственности и возможности ее применения параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер.

В рассматриваемом случае доказательств назначения Обществу административного наказания в деле не имеется.

Ссылка Общества, что убыток от деятельности по оказанию услуг по передаче электрической энергии в 2006-2007 годах составил 7 667 156,33 руб., не свидетельствует об отсутствии вменяемого нарушения и не подтверждена надлежащими доказательствами. Общество своевременно не обратилось за установлением соответствующего тарифа в уполномоченный орган, который мог установить тариф на услугу по передаче электрической энергии, применив принципы ценообразования.

В силу части 3 статьи 51 Закона о защите конкуренции лицо, чьи действия (бездействие) в установленном настоящим Федеральным законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа.

Применение общеустановленного срока исковой давности (три года) при определении размера дохода, подлежащего перечислению Обществом в федеральный бюджет, соответствует правовой позиции, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в пункте 6 Постановления от 24.06.2009 № 11-П, а также в резолютивной части указанного Постановления.

Довод заявителя о том, что на момент вынесения оспариваемых ненормативных актов истек трехлетний срока с момента совершения нарушения, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства РФ №109 от 26.02.2004, установлено понятие «ценообразования» под которым понимается процесс расчета и установления регулируемых тарифов (цен), применяемых при расчетах за электрическую энергию и мощность и тепловую энергию (мощность), а также за соответствующие услуги, оказываемые организациями, осуществляющими регулируемую деятельность.

В рассматриваемом случае противоправные действия Общества выразились не только в заключении хозяйственного договора на отпуск электрической энергии с соответствующими условиями, но и в последующих продолжающихся действиях Общества по взиманию платы с ООО «Тутаевский асфальтобетонный завод» в отсутствие утвержденного тарифа на передачу электроэнергии за период 2006–2007 годы.

Решение вынесено 16.09.2009 в расчет незаконно полученного дохода вошли платежи, полученные Обществом в период с 30.09.2006, то есть мера ответственности применена ответчиком с соблюдением общеустановленного трехгодичного срока исковой давности.

Доводы Общества относительно отсутствия негативных последствий нарушения, отсутствия нарушения интересов иных лиц, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

В данном случае не имеет значения тот факт, что третье лицо на момент рассмотрения настоящего дела не заявило самостоятельного требования к ОАО "ЯШЗ".

Доводы заявителя  со ссылкой на пункт 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции, что антимонопольный орган должен был прекратить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства, не могут быть учтены судом в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае добровольного устранения нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение.

По смыслу названной нормы основанием для прекращения в отношении лица дела о нарушении антимонопольного законодательства является не только добровольное устранение такого нарушения, но и устранение его последствий.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что на момент рассмотрения дела антимонопольным органом последствия нарушения антимонопольного законодательства Обществом не устранены (денежные средства третьему лицу не возвращены), основания для прекращения производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства у ответчика отсутствовали.

Доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклоняются, поскольку не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом указанного решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.01.2010 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества – без удовлетворения. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом