Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 03.03.2010 по делу n А17-6307/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

04 марта 2010 года

Дело № А17-6307/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 04 марта 2010 года.     

Полный текст постановления изготовлен 04 марта 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при отсутствии в судебном заседании представителей сторон

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Ивановская энергосбытовая компания"

на решение Арбитражного суда Ивановской области от  23.12.2009 по делу №А17-6307/2009, принятое судом в составе судьи Герасимова В.Д.,

по заявлению открытого акционерного общества "Ивановская энергосбытовая компания"

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ивановской области,

о признании недействительным предписания,

установил:

открытое акционерное общество "Ивановская энергосбытовая компания" (далее – заявитель, Общество, ОАО «Ивэнергосбыт») обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ивановской области к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ивановской области (далее – ответчик, Управление, административный орган) о признании недействительным предписания Управления от 16.07.2009 № 22 (далее - предписание).

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 23.12.2009 в удовлетворении требований ОАО "Ивэнергосбыт" отказано.

ОАО "Ивэнергосбыт" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции  отменить, как принятое при неправильном применении норм материального и процессуального права, несоответствии выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что предписание от 16.07.2009 № 22 является самостоятельным ненормативным актом, в силу чего правовые оценки суда, данные в другом деле, не имеют преюдициального значения для данного дела о признании предписания недействительным.

Ссылаясь на пункт 7.14.1 Административного регламента Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по исполнению государственной функции по осуществлению в установленном порядке проверки деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и граждан по выполнению требований санитарного законодательства, законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, регулирующих отношения в области защиты прав потребителей, и соблюдения правил продажи отдельных предусмотренных законодательством видов товаров, выполнения работ, оказания услуг, утвержденного Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 19.10.2007 N 658 (далее – Регламент) Общество указывает на нарушение ответчиком требований к оформлению предписания, предусмотренных Регламентом. Общество также указывает, что Управление в оспариваемом  предписании сослалось на утративший силу Федеральный закон от 08.08.2001 N 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)» (далее - Закон № 134-ФЗ), не указало конкретные действия, которые должно совершить Общество при устранении нарушений прав потребителя на оплату коммунальных услуг.

По мнению заявителя, выдача предписания до вынесения постановления по делу об административном правонарушении нарушает принцип презумпции невиновности, установленный статьей 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Управление в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Заявитель просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Управлением по заявлению Смирновой А.А. на основании распоряжения от 15.06.2009 № 769 проведена внеплановая проверка ОАО «Ивэнергосбыт» на предмет соблюдения Обществом действующего законодательства о защите прав потребителей.

Результаты проверки зафиксированы в акте № 379-з от 17.06.2009 (л.д. 10).

Усмотрев в действиях Общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.7 КоАП РФ, сотрудник Управления 16.07.2009 составил в отношении Общества протокол об административном правонарушении № 000089 (л.д. 22).

16.07.2009 Управлением выдано предписание об устранении выявленных нарушений, которым установлено, что Общество нарушило требования Постановления Правительства Российской Федерации  от 23.05.2006 №307 в части нарушения прав потребителя на оплату коммунальных услуг по индивидуальному прибору учета. Обществу предписано устранить выявленные нарушения путем проведения перерасчета по показаниям прибора учета по Т-2 до 16.08.2009. О выполнении предписания сообщить ответчику до 26.08.2009 (л.д. 9).

Постановлением от 20.07.2009 № 000086 Общество привлечено к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.7 КоАП РФ (л.д. 23).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ивановской области от 02.09.2009 по делу №А17-5583/2009 в удовлетворении требований Общества о признании незаконным и отмене указанного постановления отказано.

Не согласившись с предписанием Управления от 16.07.2009 № 22, Общество оспорило его в Арбитражный суд Ивановской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия правовых оснований для признания предписания недействительным.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) предусмотрено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, если полагают, что этот акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 7.14 Регламента при выявлении нарушений законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, регулирующих отношения в области защиты прав потребителей, руководитель (заместитель руководителя) Службы или руководитель (заместитель руководителя) территориального органа Службы в течение 3 рабочих дней с момента установления факта нарушения законодательства выносит гражданам и юридическим лицам предписания, в том числе о прекращении нарушений прав потребителей.

В предписаниях указываются, в том числе сведения об установленных юридически значимых фактах; нормы законодательства, которые нарушены; требования, подлежащие выполнению в целях устранения допущенного нарушения законодательства; срок исполнения предписания; порядок и сроки обжалования предписания (пункт 7.14.1 Регламента).

В качестве допущенного Обществом нарушения Управление указывает на нарушение требований Постановления Правительства Российской Федерации  от 23.05.2006 №307 в части нарушения прав потребителя на оплату коммунальных услуг по индивидуальному прибору учета.

В то же время, предписание не содержит сведений об установленных юридически значимых фактах (по оплате какого вида коммунальных услуг допущено нарушение, в части каких показаний прибора учета, за какой период, в каком размере). Предписание не содержит указания на конкретную норму законодательства (Постановления Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 №307), которая нарушена заявителем.

Акт проверки от 17.06.2009 №379-з, на который имеется ссылка в предписании, содержит указание на неприменение Обществом пункта 144 Постановления Правительства Российской Федерации  от 31.08.2006 №530, что привело к нарушению требований статьи 16 Постановления Правительства Российской Федерации  от 23.05.2006 №307.

Однако в силу пункта 144 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 (далее - Правила функционирования розничных рынков) в случае выявления неисправности или утраты расчетного прибора учета определение объема потребления электрической энергии осуществляется на основании показаний контрольного прибора учета.

В случае отсутствия контрольного прибора учета определение объема потребления электрической энергии осуществляется, если договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) не установлено иное, на основании имеющихся статистических данных за аналогичный период предшествующего года, в котором определение объема потребления данным потребителем осуществлялось на основании приборов учета с учетом темпов изменения объема потребления электрической энергии по сравнению с указанным годом.

Таким образом, данный пункт Правил функционирования розничных рынков предусматривает использование расчетного метода при отсутствии показаний индивидуальных приборов учета.

В материалы дела представлен расчет объема потребления электрической энергии потребителя Смирновой А.А., выполненный Обществом на основании пункта 144 Правил функционирования розничных рынков, в соответствии с которым за период с 01.07.2007 по 31.05.2009 Смирнова А.А. обязана доплатить ОАО «Ивэнергосбыт» по ночному тарифу за 42 200 кВт/ч 33 704 руб., ОАО «Ивэнергосбыт» обязано возвратить Смирновой А.А. по дневному тарифу за 22 868 кВт/ч 32 245 руб. 04 коп. Итого с учетом зачета взаимных требований, Смирнова А.А. обязана доплатить Обществу 1 458 руб. 96 коп. (л.д. 19-20).

При вынесении оспариваемого предписания, являющегося самостоятельным ненормативным правовым актом, не связанным с установлением факта наличия (отсутствия) в действиях Общества состава административного правонарушения, а основанным на выявлении нарушений нормативных правовых актов Российской Федерации, регулирующих отношения в области защиты прав потребителей, Управление обязано доказать наличие фактических и правовых оснований выдачи соответствующего предписания.

В то же время, при вынесении предписания и обязании Общества устранить допущенные нарушения путем проведения перерасчета по показаниям прибора учета по Т-2, Управлением не выяснено, имеются ли фактические основания для проведения перерасчета (соответствующее обращение  потребителя, наличие задолженности перед потребителем и ее размер).

Управлением не указаны правовые основания для проведения Обществом перерасчета, не указана конкретная норма права, обязывающая заявителя, даже при условии наличия задолженности перед потребителем (что ответчиком не установлено, поскольку в акте проверки неоднократно указывается на неприменение пункта 144 Правил функционирования розничных рынков),   именно произвести перерасчет, а не учесть (зачесть) показания прибора учета по Т-2  при начислении платы за коммунальные услуги, подлежащей внесению в следующем месяце.

Суд отмечает, что Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" предусмотрено проведение исполнителем перерасчета размера платы за коммунальные услуги на основании письменного заявления потребителя. Доказательств обращения потребителя Смирновой А.А. в ОАО «Ивэнергосбыт» с соответствующим заявлением о проведении перерасчета, доказательств наличия волеизъявления потребителя на проведение перерасчета, в деле не имеется. Соответствующее указание в акте от 17.06.2009 документально не подтверждено и Обществом отрицается в письменных возражениях от 19.06.2009,  20.07.2009 на акт проверки от 17.06.2009 (л.д. 16, 17).

Более того, указывая на нарушение Обществом требований Постановления Правительства Российской Федерации  от 23.05.2006 № 307, без указания на конкретный пункт данного постановления, нарушенный Обществом, ответчик не учел положения подпункта «г» пункта 40 Постановления Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам", в соответствии с которым если иное не установлено договором, потребители вправе осуществлять предварительную оплату коммунальных услуг в счет будущих месяцев.

В акте проверки от 17.06.2009 и в предписании от 16.07.2009 отсутствуют сведения о наличии у Общества какой-либо задолженности перед потребителем по состоянию на дату выдачи предписания. То есть наличие задолженности Общества перед потребителем именно на момент выдачи предписания административным органом не доказано.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что у ответчика отсутствовали основания предписывать Обществу произвести перерасчет по показаниям прибора учета по Т-2.

Кроме того, в соответствии с пунктом 7.14.1 Регламента в предписании должны быть указаны требования, подлежащие выполнению в целях устранения допущенного нарушения законодательства.

Принимая во внимание, что за неисполнение требований предписания законодательством предусмотрена административная ответственность (статья 19.5 КоАП РФ), предписание должно отвечать требованиям исполнимости.

Учитывая, что предписание не содержит указания на то, по какому виду коммунальной услуги необходимо произвести перерасчет, по каким показаниям прибора учета, на какую сумму и за какой период, необходимо ли произвести перерасчет