Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17.02.2010 по делу n А82-1698/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Возместить (распределить) судебные расходы (ст.101, 106, 112 АПК)

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3, http://2aas.arbitr.ru

Постановление

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров                                                                                        Дело № А82-1698/2009-26

18 февраля 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена                        11 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен                                   18 февраля 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Великоредчанина О.Б.,

судей Губиной Л.В., Тетервака А.В.

при ведении протокола судебного заседания Великоредчаниным О.Б.,

при участии в судебном заседании представителей:

истца – Емельянова А.К., действующего на основании доверенности от 26.01.2010,

ответчика – Гугина А.В., действующего на основании решения общего собрания учредителей общества с ограниченной ответственностью «РСМУ» (протокол от 28.06.2008 № 10), и Кишкурно А.В., действующей на основании доверенности от 26.01.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика – общества с ограниченной ответственностью «РСМУ»

на решение СУД Арбитражного суда Ярославской области от 26 ноября 2009 года по делу № А82-1698/2009-26, принятое судом в составе судьи Савченко Е.А.,

по иску общества с ограниченной ответственностью «Карабиха»

к обществу с ограниченной ответственностью «РСМУ»

о взыскании 5 157 810 руб.,

у с т а н о в и л :

            общество с ограниченной ответственностью «Карабиха» (далее – ООО «Карабиха», Истец) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «РСМУ» (далее – ООО «РСМУ», Ответчик).

            Предметом иска (с учетом его уточнения) явились требования ООО «Карабиха» о взыскании с Ответчика 4 057 229 руб. 40 коп. убытков (далее – Убытки), причиненных Истцу вследствие ненадлежащего качества работ, выполненных Ответчиком по договору подряда на выполнение работ по капитальному строительству и ремонту от 30.05.2006 № 20/2006 (далее – Договор), а также 1 228 181 руб. 24 коп. неосновательного обогащения в связи с необоснованностью примененных Ответчиком расценок и коэффициентов.

            Правовым основанием заявленных требований Истец указал статьи 15, 393, 704, 723, 725 и 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Как следует из искового заявления (с учетом его уточнения) ООО «Карабиха», Ответчик выполнил предусмотренные Договором работы (далее – Работы) с нарушением условия о их качестве (использование ненадлежащего строительного материала и его неправильный монтаж) и отказался устранять недостатки Работ, в связи с чем для восстановления нарушенного права Истец будет вынужден понести расходы (Убытки) в сумме 4 057 229 руб. 40 коп. Кроме того, Истец указал, что в актах выполненных Работ Ответчик необоснованно завысил стоимость выполненных им Работ.

Ответчик свой отзыв на исковое заявление ООО «Карабиха» не представил.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 26 ноября 2009 года исковые требования ООО «Карабиха» удовлетворены частично – с ООО «РСМУ» в пользу Истца взыскано 4 057 229 руб. 40 коп. Убытков, а также 29 113 руб. 87 коп. в возмещение расходов Истца по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано. Кроме того, данным решением с ООО «Карабиха» в доход федерального бюджета взыскано 637 руб. 05 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с названным решением Арбитражного суда Ярославской области, ООО «РСМУ» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой (с учетом ее уточнения) просит данное решение арбитражного суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ООО «Карабиха».

 В обоснование апелляционной жалобы (с учетом ее уточнения) ее заявитель, в частности, настаивает на качественном выполнении им Работ, поскольку Истец не представил Ответчику проектное решение, в котором была бы указана марка необходимого для производства Работ кровельного покрытия. При этом Истец осуществлял надзор за качеством выполняемых Ответчиком Работ и используемых в этих целях материалов, правильностью их использования, а также оплачивал приобретенные Ответчиком строительные материалы, изделия и конструкции, чем подтвердил свое согласие на использование данных материалов, изделий и конструкций, в связи с чем стороны нашли обоснованным применение профнастила типа «С» при устройстве кровельного покрытия объекта строительства. Кроме того, поскольку Истец был обязан осуществлять технический надзор за ходом и качеством выполняемых Ответчиком Работ, а также качеством предоставляемых материалов, в соответствии с частью 2 статьи 748 ГК  РФ Истец утратил право ссылаться на обнаруженные им недостатки Работ. Возражая против выводов, содержащихся в заключении строительно-технической экспертизы от 14.10.2009 № 69/16 (далее – Заключение экспертизы), Ответчик указывает, что экспертной оценке подверглись результаты работ, выполненных другой организацией, и в Заключении экспертизы не нашел отражения ряд важных для дела вопросов. На основании части 2 статьи 724 ГК РФ Ответчик ссылается на пропуск Истцом срока «исковой давности». Помимо прочего Ответчик отмечает, что арбитражный суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении его ходатайства об отложении рассмотрения дела, поскольку представитель Ответчика находился в служебной командировке за пределами Российской Федерации, а директор Ответчика был нетрудоспособен и находился на амбулаторном лечении, в результате чего ООО «РСМУ» было лишено возможности подготовиться к обоснованию своей правовой позиции по делу, а также защищать эту позицию в судебном заседании.

К своей апелляционной жалобе (и ее уточнению) Ответчик приложил документы, имеющиеся в материалах дела, а также дополнительные документы, которые не были представлены им в арбитражный суд первой инстанции: локальную смету «Реконструкция животноводческого помещения для беспривязного содержания скота», акт о приемке выполненных работ от 26.09.2007 № 4, листок нетрудоспособности от 23.11.2009, а также сведения о характеристиках профнастила С10, СС10, С21.

Согласно статье 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. При этом дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Однако Ответчик не обосновал уважительность причин невозможности представления указанных выше дополнительных документов в арбитражный суд первой инстанции, а неявка представителя Ответчика в судебное заседание этого суда 24.11.2009 не является такой уважительной причиной, в связи с чем арбитражный суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для принятия названных дополнительных доказательств.

Истец в своем отзыве на апелляционную жалобу ООО «РСМУ» просит отказать в удовлетворении этой жалобы, считая все изложенные в ней доводы несостоятельными.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ярославской области от 26 ноября 2009 года проверены Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 АПК РФ, с отложением судебного заседания с 28.01.2010 на 11.02.2010.

При этом арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность названного решения только в обжалуемой части.

В судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представители Ответчика просили удовлетворить апелляционную жалобу ООО «РСМУ» по основаниям, изложенным в этой апелляционной жалобе, а представитель Истца просил отказать в удовлетворении данной жалобы по основаниям, указанным Истцом в его отзыве на эту апелляционную жалобу.

Фактические обстоятельстваМатериалами дела подтверждены следующие фактические обстоятельства.

30.05.2006 правопредшественник Истца - сельскохозяйственный производственный кооператив «Карабиха» (заказчик) и ООО «РСМУ» (подрядчик) заключили Договор, в соответствии с пунктами 1.1, 1.2 и 4.1.1 которого подрядчик обязался собственными силами в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией выполнить общестроительные и специальные Работы по реконструкции двора беспривязного содержания коров (далее - Объект) и сдать готовый к эксплуатации Объект в установленные сроки.

Согласно пункту 2.1 Договора стоимость Работ определяется договорной ценой, согласно сметных цен 2001 года и индекса изменения СМР в ценах текущего периода к ценам 2001 года, либо договорной цены Работ в ценах текущего периода, определяемой на основании согласованных расчетов, калькуляций, фактических затрат подрядчика.

В силу пункта 4.1.2 Договора подрядчик обязался обеспечить качество выполнения всех Работ в соответствии с проектно-сметной документацией и действующими нормами и техническими условиями, а также своевременно устранить возникшие по его вине недостатки и дефекты, выявленные при приемке Работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта.

В соответствии с пунктом 4.2.4 Договора заказчик обязался осуществлять технический надзор за ходом и качеством выполняемых Работ, качеством предоставленных материалов, а также правильностью использования материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Согласно пункту 5.1 Договора гарантийные качества распространяются на все конструктивные элементы и Работы, выполненные подрядчиком по Договору.

В пункте 5.2 Договора стороны установили, что гарантийный срок по качеству выполненных Работ устанавливается по согласованию сторон, но не менее срока, определенного СНиП для объектов и работ, перечисленных в Приложении № 1.

В соответствии с пунктом 6.1 Договора подрядчик принял на себя обязательство обеспечить строительство объектов и выполнение Работ, перечисленных в Приложении № 1, строительными материалами, изделиями, конструкциями и оборудованием по поручению заказчика в соответствии с технической документацией.

Порядок и сроки расчетов за выполненные Работы определены в разделе 7 Договора.

В силу пункта 9.3 Договора ошибки, допущенные подрядчиком при выполнении Работ, исправляются им за свой счет в согласованные с заказчиком сроки.

Выполнение Ответчиком Работ и принятие их Истцом подтверждены подписанными сторонами без замечаний по качеству и объему Работ актами о приемке выполненных Работ на общую сумму 12 627 832 руб., а именно: от 30.06.2006 № 17 на сумму 694 541 руб., от 31.07.2006 № 18 на сумму 1 504 231 руб., от 31.08.2006 № 20 на сумму 3 840 728 руб., от 30.09.2006 № 25 на сумму 2 090 211 руб., от 31.10.2006 № 27 на сумму 355 230 руб., от 31.10.2006 № 28 на сумму 1 602 407 руб., от 30.11.2006 № 33 на сумму 1 068 380 руб., от 29.12.2006 № 35 на сумму 739 461 руб. и от 31.01.2007 на сумму 732 643 руб. (далее – Акты).

Истец оплатил принятые им Работы частично - в сумме 10 229 500 руб., что стороны не оспаривают.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ярославской области от 31.03.2009 по делу № А82-624/2008-2 с Истца в пользу Ответчика взыскано 2 398 332 руб. задолженности по оплате выполненных Ответчиком Работ. При этом вопрос о качестве выполненных Ответчиком Работ не разрешен.

Между тем, в рамках рассмотрения названного дела Арбитражным судом Ярославской области была назначена строительно-техническая экспертиза, согласно заключению которой выявлены недостатки выполненных ООО «РСМУ» на Объекте Работ – вместо профнастила типа «Н» или «НС» в качестве кровельных листов применен профнастил типа «С», который применяется только для стеновых ограждений, в связи с чем, а также вследствие неправильного монтажа кровля имеет многочисленные протечки. При этом проложенный для тепло- и пароизоляции материал «Изолон» уложен без должного крепления и местами провис на карнизе или торчит на световом фонаре, не заделаны места примыкания кирпичной кладки стен и железобетонного каркаса, в местах оконных проемов щели достигают  10 см., часть выполненной из раствора заделки вывалилась, а другая ее часть находится в расшатанном состоянии, неправильно выполнено примыкание настила кровли к световому фонарю, не соблюдена герметичность примыкания, о чем свидетельствуют торчащие из под настила листы утеплителя. Затраты по устранению допущенного брака составляют в ценах текущего уровня (июль 2008 года) 3 935 780 руб.

Кроме того, в соответствии с заключением проведенной при рассмотрении упомянутого дела повторной строительно-технической экспертизы применение кровельного настила (профнастила типа «С») не соответствует «Рекомендациям по применению стальных профилированных настилов», однако стороны нашли обоснованным применение такого настила. При этом в названном заключении указано, что Работы по герметизации примыканий настила кровли к световому фонарю не выполнены, а также не выполнен узел примыкания стен и карниза кровли, выполненные сторонними организациями на Объекте работы имеют удовлетворительное качество, поскольку Объект введен в эксплуатацию, но определить, что выполненные сторонними организациями работы могли ухудшить результат  ранее произведенных ООО «РСМУ» Работ не представляется возможным.

Основываясь на указанных выше заключениях строительно-технических экспертиз, 13.02.2009 Истец направил Ответчику письмо с требованием в течение одного месяца безвозмездно устранить выявленные экспертами недостатки Работ, но Ответчик это требование Истца не исполнил, что Ответчик не оспаривает.

Согласно Заключению экспертизы, проведенной при рассмотрении настоящего дела на основании вынесенного по ходатайству Истца определения Арбитражного суда Ярославской области от 13.05.2009, выполненные Ответчиком на Объекте Работы имеют недостатки. При устройстве кровли использован металлический профнастил типа «С», который применен не по назначению, так как он предназначен для стеновых ограждений, а для кровельных покрытий применяется профнастил типа «Н» или «НС» (ГОСТ 24045-94). Уложенный профнастил имеет нахлест на ½ шага волны и в местах нахлеста листов виднеются просветы, что не соответствует требованиям СНиП 3.04.01-87, согласно которому укладка листов