Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.02.2010 по делу n А82-16307/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

является обязательным, если иное не установлено законом (пункт 2 статьи 527 ГК РФ).

Таким образом, законом предусмотрены специальные последствия для стороны, получившей проект государственного контракта с протоколом разногласий (рассмотреть разногласия, принять меры по их согласованию с другой стороной и известить другую сторону о принятии государственного или муниципального контракта в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий).

В рассматриваемом случае ответчик, не известив заявителя о принятии (непринятии) разногласий, не приняв мер к их согласованию, составил протокол об отказе Общества от заключения контракта.

Порядок заключения государственного контракта также регулируется специальными положениями Закона № 94-ФЗ.

Согласно части 5 статьи 9 Закона № 94-ФЗ при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 22 статьи 41.8, части 11 статьи 41.9, части 15 статьи 41.11, частях 10 и 14 статьи 41.12, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.6 и 8.1 настоящей статьи.

Частью 8 статьи 47 Закона № 94-ФЗ установлено, что государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок, по цене, предложенной в котировочной заявке победителя в проведении запроса котировок.

 В протоколе разногласий к государственному контракту заявитель предложил исключить пункт 4.1.3 из контракта.

Пунктом 4.3.1 государственного контракта на подрядчика возложена обязанность до заключения контракта представить заказчику  копию лицензии на выполнение работ, предусмотренных контрактом, в случае, если данные работы подлежат лицензированию, или свидетельство саморегулируемой организации о допуске к работам.

В то же время, указанное условие в Извещении о проведении запроса котировок отсутствовало, к числу обязательных сведений, которые должно содержать извещение о запросе котировок в силу статьи 43 Закона о размещении заказов, не отнесено.

Таким образом, суд считает, что относительно данного условия заявителем  могли быть заявлены разногласия.

Более того, Общество предложило исключить пункт 4.3.1 из государственного контракта в связи с тем, что лицензирование данного вида деятельности отменено.

Действительно, Федеральным законом от 22.07.2008 N 148-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" подпункт 101.2 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании, предусматривавший лицензирование деятельности по строительству зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения, признан утратившим силу.

При этом, пункт 6.1 статьи 18 Закона о лицензировании дополнен абзацем следующего содержания: предоставление лицензий на осуществление указанных видов деятельности прекращается с 1 января 2009 года.

Таким образом, после 01.01.2009 Общество не могло получить лицензию на вышеназванный вид деятельности.

В соответствии с изменениями, внесенными вышеназванным Федеральным законом от 22.07.2008 N 148-ФЗ, виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

Доказательств того, что работы по замене оконных блоков, являющиеся предметом государственного контракта, оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства и включены в соответствующий перечень (Приказ Минрегиона Российской Федерации от 09.12.2008 N 274), ответчиком не представлено.

Исходя из вышеизложенного, применительно к положениям части 6 статьи 47 Закона № 94-ФЗ, само по себе отсутствие лицензии на проведение работ, предусмотренных государственным контрактом, в рассматриваемом случае не могло являться основанием для признания Общества уклонившимся от заключения государственного контракта.

Ссылка ответчика в апелляционной жалобе, что у Общества в связи с отсутствием лицензии на выполнение работ, являющихся предметом запроса котировок, отсутствовало право на выполнение данного вида работ, не свидетельствует о наличии оснований для составления оспариваемого протокола об отказе от заключения государственного контракта.

В силу части 3 статьи 47 Закона о размещении заказов котировочная комиссия не рассматривает и отклоняет котировочные заявки, если они не соответствуют требованиям, установленным в извещении о проведении запроса котировок. Признав Общество победителем запроса котировок, котировочная комиссия, фактически, установила соответствие заявки требованиям Извещения о проведении запроса котировок. 

Более того, необходимость представления участником размещения заказа каких-либо документов после подачи заявки на участие в запросе котировок, ее рассмотрения комиссией и до заключения государственного контракта, законом не предусмотрена.

 Проверяя обоснованность признания Общества уклонившимся от заключения контракта по причине предоставления государственного контракта, подписанного с протоколом разногласий, суд приходит к следующему.

Пунктом 4.1.3 предусмотрено право государственного заказчика привлекать в качестве технического надзора представителя НП «Ярославская гильдия добросовестных оконных компаний» для проверки качества выполняемых работ.

Данное право заказчика также предусмотрено в пункте 4 технического задания, являющегося приложением № 2 к Извещению о проведении запроса котировок.

Часть 5 статьи 9 Закона № 94-ФЗ указывает на невозможность изменения при заключении государственного контракта, условий контракта, указанных в том числе в части 8 статьи 47 данного Федерального закона.

Частью 8 статьи 47 Закона № 94-ФЗ предусмотрено заключение государственного контракта на условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок.

В то же время, требования, предъявляемые к запросу котировок, прямо предусмотрены в статье 43 Закона о размещении заказов.

В силу пункта 4 статьи 43 Закона № 94-ФЗ запрос котировок должен содержать наименование, характеристики и количество поставляемых товаров, наименование, характеристики и объем выполняемых работ, оказываемых услуг. При этом должны быть указаны требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

 Условие пункта 4.1.3 контракта, предусматривающее право государственного заказчика привлекать представителя НП «Ярославская гильдия добросовестных оконных компаний» в качестве технического надзора не относится к числу вышеперечисленных сведений.

Ссылка ответчика на то, что привлечение указанного представителя необходимо для определения соответствия выполняемых работ потребностям заказчика, не может быть принята судом апелляционной инстанции, поскольку в силу прямого указания пункта 4 статьи 43 Закона №94-ФЗ в запросе котировок должны содержаться именно показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ потребностям заказчика, а не лицо, определяющее такое соответствие.

Доводы Отделения ПФ РФ относительно того, что в силу части 12 статьи 9 Закона о размещении заказов в государственный контракт включается обязательное условие о порядке осуществления заказчиком приемки выполняемых работ на соответствие их объема и качества требованиям, установленным в таком контракте, изменение данного условия не допускается в соответствии с частью 5 данной нормы закона, судом проверены и отклоняются исходя из следующего.

В силу статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

 Анализ представленных доказательств показывает, что порядок сдачи-приемки работ по государственному контракту предусмотрен разделом 6 государственного контракта (л.д. 47-48). Пунктами 6.1-6.5 государственного контракта установлено, что заказчик принимает выполненные работы и подписывает акт о приемке выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ и затрат. Участие в приемке выполненных работ представителя НП «Ярославская гильдия добросовестных оконных компаний» контрактом не предусмотрено. Порядок сдачи-приемки работ с участием третьих лиц, помимо сторон контракта, условиями государственного контракта не прописан.

Право на привлечение указанного представителя в качестве технического надзора для проверки качества выполняемых работ предусмотрено в разделе 4 контракта «Права и обязанности сторон», при этом из текста пункта 4.1.3 контракта не следует, что представитель НП «Ярославская гильдия добросовестных оконных компаний» привлекается на стадии приемки работ.

С учетом предусмотренного пунктом 4.1.1 контракта права заказчика на осуществление контроля и надзора за ходом и качеством выполняемых работ, из совокупности условий контракта следует, что привлечение представителя может осуществляться заказчиком именно на стадии выполнения работ подрядчиком в целях надзора за их ходом и качеством. Иное разделом 6 контракта не предусмотрено. То есть пункт 4.1.3 контракта не регламентирует именно порядок осуществления заказчиком приемки выполненных работ.

Таким образом, право государственного заказчика привлекать для проверки качества выполняемых работ в качестве технического надзора  специалиста другой организации не относится к требованиям, которые должны быть предусмотрены извещением о проведении запроса котировок, не относится к обязательным условиям контракта в силу пункта 12 статьи 9 Закона № 94-ФЗ.

Кроме того, суд отмечает, что Общество в протоколе разногласий не настаивало на необходимости исключить пункт 4.1.3 из контракта, предложив представить устав, лицензию и иные документы, подтверждающие право НП «Ярославская гильдия добросовестных оконных компаний» проведения технического надзора. Изложенное не позволяет считать, что Общество, включив данный пункт в протокол разногласий, настаивало на изменении (исключении) пункта 4.1.3 из договора, то есть заявило по нему разногласия. Напротив, Общество соглашалось с указанным пунктом договора при представлении определенных документов.

В то же время, государственный заказчик, несмотря на предусмотренную законом процедуру рассмотрения разногласий, не известил Общество о непринятии указанных разногласий, что исключило возможность подписания Обществом государственного контракта на условиях, определенных проектом.

Исходя из конкретных обстоятельств рассматриваемого спора, учитывая, что признание Общества уклонившимся от заключения государственного контракта влечет серьезные неблагоприятные последствия, принимая во внимание, что Общество однозначно не настаивало на исключении (изменении) пункта 4.1.3 контракта, а предлагало представить определенные документы, оспариваемый протокол от 28.09.2009 нельзя признать законным.

Кроме того, из положений главы 4 Закона № 94-ФЗ следует, что победитель запроса котировок может быть признан уклонившимся от заключения государственного контракта в случаях: получения от заказчика государственного контракта и не предоставления подписанного государственного контракта заказчику в установленный срок; предложения установления в государственном контракте цены в большем размере, чем установлено в котировочной заявке.

В то же время, в нарушение процессуальной обязанности доказывания, установленной с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ, ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих факт передачи государственного контракта заявителю и наличия перечисленных выше условий, позволяющих признать Общество уклонившимся от заключения государственного контракта.

Более того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в силу части 3.1 статьи 9 Закона №94-ФЗ протокол об отказе от заключения контракта составляется заказчиком не позднее одного рабочего дня, следующего после дня установления фактов, являющихся основанием для отказа от заключения контракта. Принимая во внимание, что последним днем заключения контракта является 28.09.2009, возможность представления Обществом подписанного надлежащим образом контракта в течение дня 28.09.2009 не исключалась, составление протокола об отказе от заключения контракта 28.09.2009 в 11-00 является преждевременным.

Оспариваемый протокол явился основанием для обращения государственного заказчика в УФАС по Ярославской области с заявлением о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков, в силу чего протокол от 28.09.2009 затрагивает законные права и интересы Общества.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, апелляционный суд приходит к выводу, что  арбитражный суд первой инстанции обоснованно признал протокол от 28.09.2009 об отказе Общества от заключения контракта недействительным.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. С учетом изложенного, решение суда первой инстанции  следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от  18.12.2009 по делу №А82-16307/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Отделения Пенсионного фонда Российской Федерации (государственное