Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 08.02.2010 по делу n А17-5545/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

срок с 01.01.2004 по 31.03.2006. 01.04.2006 между ООО «Арус» (арендодатель) и Предпринимателем (арендатор) заключен договор аренды, согласно которому Предпринимателю в аренду передается указанное помещение площадью 268 кв.м на срок с 01.04.2006 по 31.12.2006. Арендуемую часть здания Предприниматель использовал для осуществления розничной торговли.

В приложениях к договорам указаны номера помещений и их площади, передаваемые в аренду Предпринимателю, в том числе спорные помещения № 13, 14 и 11 (находящиеся в месте помещений, обозначенных в техническом паспорте от 25.09.2006, которым руководствовался налоговый орган, под № 2 и 23). Согласно приложениям к договорам аренды, помещения № 13 и 14 передаются в пользование Предпринимателю, их площади составляют 4 кв.м и 36,5 кв.м (то есть не превышают 41 кв.м); помещение № 11 передается Предпринимателю в совместное пользование, его площадь составляет 9,8 кв.м.

В договорах аренды и приложениях к ним не выделено площади торгового зала (залов); не указано, что Предпринимателю передается право пользования торговым залом определенного размера (его частью, нескольких торговых залов); площади передаваемых помещений, находящихся на месте обозначенных в техническом паспорте от 25.09.2006 торговых залов, не занимают 95,7 кв.м. Иные правоустанавливающие и инвентаризационные документы, составленные и действующие в спорный период, из которых было бы видно, что площадь торгового зала (залов), переданных Предпринимателю в аренду и используемых Предпринимателем для розничной торговли, составляет 95,7 кв.м, отсутствуют.

При этом из договоров аренды и приложений к ним видно, что на общей площади переданных Предпринимателю в аренду помещений находится несколько обособленных помещений, в которых непосредственно не производилось обслуживание покупателей (не использовались в качестве торговых залов).

Таким образом, судом первой инстанции правильно установлено, что используемая Предпринимателем арендованная часть здания по указанному адресу являлась объектом стационарной торговой сети, имеющей торговый зал, а именно магазином, поэтому Предприниматель единый налог на вмененный доход за проверяемый период должен был исчислять с использованием физического показателя «площадь торгового зала». Вместе с тем, Инспекция в нарушение требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представила достаточных и убедительных доказательств факта использования Предпринимателем в магазине площади торгового зала в размере 95,7 кв.м.

Ссылка Инспекции на технический паспорт нежилого здания по адресу: г.Кинешма, ул.Королева, 9г, от 25.09.2006 (листы 61-65 том 2), не может быть принята во внимание, поскольку технический паспорт составлен на даты обследования 25.09.2006 и 10.10.2006, поэтому не подтверждает фактическое расположение помещений, их площади и назначение в проверяемый период с 01.01.2004 по сентябрь 2006 года. Кроме того, в техническом паспорте указаны лишь площади помещений № 2 и 23 (57,7 кв.м и 38 кв.м соответственно), предназначенных под торговые залы, а не площадь торгового зала (залов), арендуемого и используемого Предпринимателем. При этом, как указано выше, согласно договорам аренды и приложениям к этим договорам, помещения № 13 и 14 (находящиеся в месте помещения № 2, обозначенного в техническом паспорте от 25.09.2006) передаются в пользование Предпринимателю в размерах 4 кв.м и 36,5 кв.м соответственно, то есть в меньшем размере, чем площадь помещения № 2 (57,7 кв.м).

Не могут подтверждать выводы Инспекции справки Кинешемского отделения Ивановского филиала ФГУП «Ростехинвентаризация» от 13.03.2007 № 27-т и от 28.03.2008 № 37-т (листы 141-142 том 1), в которых указано, что за Коптевым П.Д. на основании договора аренды числится торговая площадь в размере 95,7 кв.м (справка от 13.03.2007) и в размере 70,2 кв.м (справка от 28.03.2008), поскольку они также составлены не на проверяемый период; в справках не отражено, что указанные площади помещений были переданы в аренду Предпринимателем либо использовались Предпринимателем в проверяемом периоде (2004 – 2006 годов); кроме того, в справках также указан размер торговой площади, а не размер площади торгового зала (залов). При этом при изменении «числящейся» за Коптевым П.Д. торговой площади в сторону уменьшения в 2008 году, данные технического паспорта относительно площадей помещений № 2 и 23, предназначенных в здании под торговые залы, не изменяются (на даты обследования после даты справки ФГУП «Ростехинвентаризация» от 13.03.2007 данные технического паспорта те же (лист 159-161 том 1)), что свидетельствует о том, что в техническом паспорте от 25.09.2006 отражена не фактически арендуемая и используемая Предпринимателем площадь торгового зала (залов).

  Акт обследования здания, расположенного по адресу: г.Кинешма, ул.Королева, 9г, от 28.04.2007 (с расшифровкой), составленный оперуполномоченным УНП УВД по Ивановской области (листы 162-166а, 168-171 том 1), не может подтверждать факта использования Предпринимателем конкретной площади торгового зала в магазине, расположение витрин, стеллажей и выделенных помещений в магазине либо их отсутствие в 2004 - 2006 годах, так как обследование проведено в 2007 году. Из акта обследования не видно, что проводился обмер торговых залов и что к акту обследования имеется приложение в виде абриса (схемы, плана обмера торговых залов). Из абриса (лист 21 том 2), на котором изображены помещения № 2 и 23 площадью 57,7 и 38 кв.м соответственно, не видно, в ходе каких действий (в том числе по осмотру помещений здания) он составлен и приложением к какому документу он является; абрис датирован 2007 годом и не отражает, что торговые залы площадью 57,7 кв.м и 38 кв.м. использовались Предпринимателем. Следовательно, абрис не может быть признан надлежащим доказательством факта использования Предпринимателем площади торгового зала в магазине равной 95,7 кв.м. Кроме того, постановлением исполняющего обязанности начальника СУ при УВД по Кинешемскому муниципальному району от 22.02.2008 (лист 173 том 1) акт обследования от 28.04.2007 признан недопустимым доказательством, полученным с нарушением действующего законодательства.

Данные технического паспорта от 25.09.2006, справок ФГУП «Ростехинвентаризация» от 13.03.2007 и от 28.03.2008 не могут быть распространены на прошлый период 2004 – 2006 годов, поскольку представленными в дело доказательствами не подтверждается, что в проверяемый период и на указанные даты размер площади торгового зала в магазине был одинаков (не изменялся). Из заявлений физических лиц, в том числе покупателей магазина, в прокуратуру (листы 145-147 том 1) видно, что с окончания 2006 года магазин увеличил торговую площадь, работавшее совместно с магазином фотоателье перенесено в другое помещение. Из объяснений лиц, работающих продавцами, бухгалтером у Предпринимателя, арендаторов помещений в рассматриваемом здании, отобранных адвокатом (листы 148-157 том 1) следует, что в период с 2004 и 2006 год площадь торгового зала магазина не менялась, в конце 2006 года после ремонта – увеличилась; до ремонта в продовольственном отделе магазина имелось место для хранения товаров, после ремонта данное место стало использоваться для обслуживания покупателей; в промышленном отделе магазина имелась перегородка, за которой работало ателье. План помещений рассматриваемого здания, датированный 21.01.1998 и заверенный УП «Городское архитектурно-планировочное бюро» г.Кинешма Ивановской области (лист 158 том 1), также подтверждает нахождение в здании внутри места расположения спорных торговых залов перегородок. Из объяснений физических лиц, работающих в здании по адресу: г.Кинешма, ул.Королева, 9г, и покупателя магазина в указанном здании, допрошенных следователем СУ при УВД по Кинешемскому муниципальному району и оперуполномоченным УНП УВД по Ивановской области в рамках уголовного дела (листы 174-181 том 1), следует, что в конце 2006 года в магазине Предпринимателя был закончен ремонт, после ремонта торговые площади магазина расширились, до ремонта торговые площади магазина не изменялись. Свидетели – физические лиц, занимающиеся поставкой продуктов в магазин Предпринимателя, и покупатели, допрошенные Инспекцией (листы 37-38, 41-46 том 2), пояснили, что ремонт в магазине был в 2007 году; увеличения площади магазина данные лица не заметили, но указали, что перестановка торгового оборудования и прилавков была. Объяснения работников Предпринимателя, отобранные оперуполномоченным УНП УВД по Ивановской области 15 и 16.08.2007 (листы 74-76 том 2), не могут быть приняты во внимание, поскольку один из опрошенных работников в проверяемый период не работал в магазине Предпринимателя, другие работали по август 2005 года, то есть не весь проверяемый период, и из их объяснений не видно, в каком размере использовался торговый зал Предпринимателем, данными объяснениями также не опровергается нахождение в помещении промышленных холодильников, то есть места для хранения товаров, и ателье (примерочной кабинки).

Таким образом, материалами дела подтверждается, что в период с 01.01.2004 по сентябрь 2006 года площадь торгового зала в магазине, используемого Предпринимателем, не изменялась; в торговых помещениях, используемых Предпринимателем, обозначенных в техническом паспорте от 25.09.2006 под № 2 и 23 с площадями 57,7 кв.м и 38 кв.м, имелись обособленные помещения, отгороженные стеллажами и перегородками, в которых хранились товары и назначение которых не было связано с осуществлением Предпринимателем розничной торговли, и которые не использовались для обслуживание посетителей магазина; к окончанию 2006 года площадь торгового зала, используемого Предпринимателем, увеличилась.

Инспекцией не добыто в ходе проверки и не представлено в материалы дела доказательств, в которых была бы определена либо согласно которым могла быть определена площадь торгового зала, используемая Предпринимателем в проверяемом периоде, без учета неиспользуемых непосредственно под торговый зал частей помещений (в которых не производилось обслуживание посетителей магазина), в отношении помещения № 2 за весь проверяемый период и в отношении помещения № 23 в период с 01.01.2004 по сентябрь 2006 года.

Представитель Предпринимателя в судебным заседаниях и в письменных пояснениях при рассмотрении дела в суде первой инстанции пояснил (лист 116 том 2), что в помещении № 23 (согласно техническому паспорту от 25.09.2006) после 01.10.2006 кроме него никто не осуществлял предпринимательскую деятельность. Указанные пояснения соответствуют объяснениям физических лиц, в том числе работающих у Предпринимателя, покупателей магазина и арендаторов, о том, что в конце 2006 года торговая площадь магазина увеличилась. Следовательно, данное помещение в 4 квартале 2006 года полностью использовалось Предпринимателем для осуществления розничной торговли.

С учетом изложенного судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что Инспекцией не доказан размер площади торгового зала, используемого Предпринимателем при осуществлении розничной торговли по адресу: г.Кинешма, ул.Королева, 9г, по помещению № 2 за весь проверяемый период и по помещению № 23 в период с 01.01.2004 по сентябрь 2006 года. Инспекцией доказан факт использования налогоплательщиком в качестве торгового зала всей площади помещения № 23 в 4 квартале 2006 года. Площадь помещения № 23, используемого Предпринимателем в качестве торгового зала, составляет 38 кв.м. В 4 квартале 2006 года не может быть признан установленным факт использования Предпринимателем площади торгового зала в размере 95,7 кв.м (по двум помещениям № 2 и 23), поскольку по помещению № 2 за весь проверяемый период размер площади торгового зала и конкретный размер занижения налогоплательщиком площади торгового зала материалами дела не подтверждены.

Экспертное заключение от 19.02.2009 (листы 52-60 том 2) не может являться основанием для признания установленным размера занижения налогоплательщиком площади торгового зала и суммы единого налога на вмененный доход, поскольку доказательства действительного использования в проверяемом периоде Предпринимателем площади торгового зала в размере 70,2 кв.м либо 95,7 кв.м, под условием которой экспертом сделаны выводы, в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд Ивановской области правильно признал недействительным решение Инспекции в части доначисления единого налога на вмененный доход, превышающего подлежащий доплате налогоплательщиком за 4 квартал 2006 года единый налог на вмененный доход, исчисленный с применением физического показателя «площадь торгового зала» в размере 38 кв.м по помещению № 23 согласно действующих значений базовой доходности и коэффициента, установленных статьей 346.29 и Решением Кинешемской городской Думы от 20.09.2005 № 73/418 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, осуществляемых на территории городского округа Кинешма Ивановской области», соответствующих пеней и штрафа.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Инспекции удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Инспекция освобождена от уплаты государственной пошлины с апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 16.10.2009 по делу №А17-5545/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 5 по Ивановской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий                                     

     Л.И. Черных

Судьи                         

     Л.Н. Лобанова

     Т.В. Хорова