Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 27.01.2010 по делу n А31-8558/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

28 января 2010 года

Дело № А31-8558/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2010 года.   

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Шер С.Л., действующего на основании доверенности от 25.01.2010,

ответчика индивидуального предпринимателя Акимова Г.Г., представителя ответчика Коршуновой Л.А., действующей на основании доверенности  от 27.10.2009,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Отдела внутренних дел по муниципальному району г. Нерехта и Нерехтский район

на решение Арбитражного суда Костромской области от 09.12.2009 по делу     № А31-8558/2009, принятое судом в составе судьи Смирновой Т.Н.,

по заявлению Отдела внутренних дел по муниципальному району г. Нерехта и Нерехтский район

к индивидуальному предпринимателю Акимову Григорию Германовичу

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Отдел внутренних дел по муниципальному району г. Нерехта и Нерехтский район (далее – ОВД, заявитель) обратился в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Акимова Григория Германовича (далее – Предприниматель, ИП Акимов Г.Г., ответчик) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Костромской области от 09.12.2009 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым решением по делу, заявитель обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ОВД.

Заявитель считает, что фактически Предприниматель на основании агентского договора осуществляет деятельность по организации азартных игр. Действующее законодательство не предусматривает возможности осуществления лицензируемой деятельности вне адреса места нахождения игорного заведения.

Ссылаясь на статью 5, часть 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ), статью 7 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 128-ФЗ), пункт 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 № 451, заявитель указывает, что законом исключена возможность заключения агентского договора и передачи полномочий Принципала (общества с ограниченной ответственностью «Росбет» (далее – ООО «Росбет)) по осуществлению деятельности направленной на заключение пари, так как в рассматриваемом случае выступление Предпринимателя в качестве агента связано с деятельностью, подлежащей лицензированию в силу Закона № 128-ФЗ.

В лицензии ООО «Росбет» адрес г. Нерехта, ул. Карла Либкнехта, 11 не значится как место проведения азартных игр. Заявитель считает агентский договор ничтожным в силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку в силу пункта 1 статьи 2, статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации агент не может осуществлять от своего имени действия, влекущие возникновение у принципала прав и обязанностей, не вытекающих из гражданско-правовых отношений. Общественные отношения, связанные с лицензированием деятельности хозяйствующих субъектов, не основаны на равенстве сторон и регламентируются административным законодательством. В соответствии с частью 3 статьи 8 Закона № 244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр, доказательств оформления трудовых отношений между ООО «Росбет» и Предпринимателем не представлено.

ИП Акимов Г.Г. в отзыве на апелляционную жалобу опроверг доводы жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал требования жалобы, ответчик просил оставить решение суда первой инстанции  без изменения. 

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 09.10.2009 на основании заявления Букина В.С. об организации ИП Акимовым Г.Г. букмекерской конторы сотрудники ОВД провели проверку, в ходе которой осуществлен осмотр места происшествия помещения кафетерия, принадлежащего Предпринимателю на праве собственности, расположенного по адресу: г. Нерехта, ул. К.Либкнехта, 11  ТЦ «Виктория».

Из протокола осмотра места происшествия от 09.10.2009 следует, что при осмотре кафетерия установлено наличие информационного щита с надписью «Букмекерская контора «ШАНС» У нас всегда везет», на котором для обозрения размещена лицензия на проведение азартных игр от 11.08.2009 № 8 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; агентский договор №0585 от 20.04.2009 (адрес букмекера: г. Иваново, ул. Почтовая, 3, адрес агента г. Нерехта, Энергетиков, 13-11).

В ходе проверки также установлено, что деятельность по приему ставок осуществляется Предпринимателем с сентября 2009 на основании агентского договора от 20.04.2009 № 0585, заключенного между ООО «Росбет» и Предпринимателем. Лицензия сроком действия до 10.08.2014 выдана ООО «Росбет», место осуществления лицензируемого вида деятельности: г. Иваново, Почтовая, 3; г. Смоленск, ул. Шевченко, 65.

Полагая, что в помещении кафетерия по адресу: г. Нерехта, ул. К.Либкнехта, 11 в ТЦ «Виктория» ответчик осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе без соответствующего разрешения (лицензии), инспектор БППРИАЗ ОВД по муниципальному району г. Нерехта и Нерехтский район 11.10.2009 составил в отношении ответчика протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1  КоАП РФ.

В соответствии со статьями 202-204 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заявитель обратился в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении ответчика к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности наличия в действиях  ИП Акимова Г.Г. по выполнению условий агентского договора от 20.04.2009 № 0585 признаков оконченного состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу Примечания к статье 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

В частях 1 и 2 статьи 5 Закона № 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Организаторами азартной игры могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (часть 1 статьи 6 Закона № 244-ФЗ).

Деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон (часть 1 статьи 14 Закона № 244-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 14 Закона № 244-ФЗ букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

В силу подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Закона № 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Протоколом об административном правонарушении от 11.10.2009 в качестве нарушения части 2 статьи 14.1 КоАП РФ ответчику вменяется организация букмекерской конторы при отсутствии лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии со статьей 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Возражая против привлечения к административной ответственности, ИП Акимов Г.Г. указал, что осуществляемая им деятельность по приему платежей и выдаче выигрышей деятельностью по организации и проведению азартных игр не является (л.д. 45).

Действительно, из материалов дела следует, что между ИП Акимовым Г.Г. и ООО «Росбет» 20.04.2009 заключен агентский договор № 0585.

ООО «Росбет» осуществляет деятельность по организации азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах на основании лицензии от 11.08.2009, сроком действия до 10.08.2014.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Согласно статье 4 Закона № 244-ФЗ под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Закона № 244-ФЗ).

Букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14 статьи 4 Закона № 244-ФЗ).

Организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр (пункт 5 статьи 4 Закона № 244-ФЗ).

Под деятельностью по организации и проведению азартных игр в силу пункта 6 статьи 4 Закона № 244-ФЗ понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Участником азартной игры является физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры.

Из вышеприведенных норм закона следует, что организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность  направленную на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Поскольку организация и проведение азартных игр с субъективной стороны возможны только в виде сознательной, целенаправленной деятельности, то заявитель в силу требований части 1 статьи 26.1 КоАП РФ должен