Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19.01.2010 по делу n А31-5886/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

20 января 2010 года

Дело № А31-5886/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 января 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Перминовой Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Марьевой Н.В., действующей на основании доверенности от 11.01.2010,  Сущиковой М.Э., действующей на основании доверенности  от 15.01.2010, Кипень М.В., действующего на основании доверенности  от 15.01.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области

на решение Арбитражного суда Костромской области от 03.11.2009 по делу     № А31-5886/2009, принятое судом в составе судьи Беляевой Т.Ю.,

по заявлению Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Костромской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области

о признании решения недействительным,

установил:

Управление Федеральной службы исполнения наказаний по Костромской области (далее – УФСИН, заявитель, государственный заказчик) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее – УФАС, антимонопольный орган, ответчик) от 17.06.2009 № 12-10-67/180 (далее – Решение).

Решением Арбитражного суда Костромской области от 03.11.2009 требования заявителя удовлетворены, оспариваемое Решение признано недействительным.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой  просит отменить решение суда.

По мнению антимонопольного органа, решение суда первой инстанции незаконно и подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права, неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.  В решении суда отсутствуют доводы о законности или незаконности пункта 3 резолютивной части Решения УФАС.

В обоснование доводов жалобы ответчик указывает, что в нарушение части 3 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ, Закон о размещении заказов) обоснование отказа в допуске к участию в открытом аукционе ЗАО «Т-Хелпер Телеком» по лотам №№1, 3 не было зафиксировано в протоколе рассмотрения заявок от 01.06.2009.

УФАС считает недоказанными доводы заявителя о том, что предложенные ЗАО «Т-Хелпер Телеком» аккумуляторы Li-Ion являются неразборными, не поддаются ремонту и восстановлению, подвержены механическому воздействию. В нарушение частей 2 и 3 статьи 34 Закона о размещении заказов в документации об аукционе не установлено требований и показателей, по которым члены аукционной комиссии должны сравнивать эквивалентность аккумуляторных батарей и ВЧ разъемов с грозозащитой, за исключением емкости аккумуляторной батареи, отсутствуют требования к аккумуляторным батареям и ВЧ разъемам с грозозащитой по их работе в различных климатических условиях и возможности их ремонта собственными силами.

По мнению ответчика, определив в документации об аукционе конкретную комплектацию аккумуляторной батареи NiMH для носимой радиостанции ОВЧ диапазона «Эрика» или эквивалент и ВЧ разъемы с грозозащитой UP-322 для стационарной радиостанции ОВЧ диапазона «Эрика» или эквивалент, заявитель, в нарушение части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов, установил требования к товарам, ограничившие количество участников размещения заказа и повлекшие отказ в допуске к участию в аукционе ЗАО «Т-Хелпер Телеком». Решение суда первой инстанции не содержит указание на нарушение прав заявителя, предписание УФАС исполнено заявителем в добровольном порядке.

Заявитель отзыв на апелляционную жалобу не представил. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители УФСИН возражали против удовлетворения требований жалобы.

Антимонопольный орган явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя УФАС.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 04.05.2009 начальник УФСИН России по Костромской области утвердил документацию об открытом аукционе на право заключения государственных контрактов на поставку средств радиосвязи ОВЧ диапазона для нужд УФСИН России по Костромской области (далее – документация об аукционе).

05.05.2009 на официальном сайте Российской Федерации для публикации информации о размещении заказов заявитель разместил извещение № 7 о проведении открытого аукциона на право заключить государственные контракты на поставку средств радиосвязи ОВЧ диапазона для нужд учреждений УФСИН России по Костромской области по 3 лотам (далее – открытый аукцион).

В Лоте № 1 заявлена носимая радиостанция ОВЧ диапазона «Эрика» или эквивалент – 42 комплекта, 148-174 МГц, не менее 4 Вт, 16 каналов, определена ее комплектация, в том числе аккумуляторная батарея – не менее 1300 мАч NiMH (2 шт.); в Лоте № 3 – стационарная радиостанция ОВЧ диапазона «Эрика» или эквивалент – 6 комплектов, 136-174 МГц, 25 Вт, 128 каналов с требованием к комплектации ВЧ разъемы с грозозащитой UP-322.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 01.06.2009 ЗАО «Т-Хелпер Телеком» по лотам 1, 3 отказано в допуске к участию в аукционе на основании пункта 4 части 1 статьи 12 Закона № 94-ФЗ в связи с  несоответствием поданной заявки требованиям документации об аукционе.

08.06.2009 ЗАО «Т-Хелпер Телеком» обратилось с жалобой на действия Единой комиссии УФСИН в антимонопольный орган (т.1 л.д. 92).

Антимонопольным органом установлено, что названные в обоснование решения об отказе в допуске ЗАО «Т-Хелпер Телеком» причины отсутствовали в протоколе рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе. Протокол рассмотрения заявок от 01.06.2009 № 17 на официальном сайте Российской Федерации в сети «Интернет» прикреплен не был.  УФАС пришло к выводу, что определив в документации об аукционе конкретную комплектацию аккумуляторной батареи NiMH для носимой радиостанции ОВЧ диапазона «Эрика» или эквивалент и ВЧ разъемы с грозозащитой UP-322 для стационарной радиостанции ОВЧ диапазона «Эрика» или эквивалент, заявитель установил требования к товару, ограничившие участников размещения заказа.

Решением антимонопольного органа от 17.06.2009 жалоба ЗАО «Т-Хелпер Телеком» признана обоснованной (пункт 1 Решения). Установлен факт нарушения заявителем части 3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ (пункт 2 Решения) и факт нарушения Единой комиссией заявителя части 3 статьи 36 Закона № 94-ФЗ (пункт 3 Решения). Принято решение выдать УФСИН предписание о прекращении нарушения части 3.1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ путем аннулирования результатов открытого аукциона по лотам №№ 1, 3 (пункт 4 Решения). 17.06.2009 заявителю выдано предписание.

Письмом от 01.07.2009 № 45/263949 заявитель уведомил УФАС об исполнении предписания.

Не согласившись с Решением УФАС, заявитель оспорил его в Арбитражный суд Костромской области.

Удовлетворяя требования УФСИН, суд первой инстанции исходил из того, что государственный заказчик обоснованно отказал ЗАО «Т-Хелпер Телеком» в участии в аукционе, поскольку требования, предъявляемые документацией об аукционе, им не были выполнены.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В частях 1 и 2 статьи 10 Закона № 94-ФЗ определено, что размещение заказа осуществляется путем проведения торгов (в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме).

В части 1 статьи 34 Закона № 94-ФЗ установлено, что документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона № 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки, которые должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых применяются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 настоящей статьи (часть 3 статьи 34 Закона № 94-ФЗ).

Согласно части 3.1 статьи 34 Закона  94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

По смыслу вышеприведенных положений при размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного определения требований к товару с учетом специфики его будущего использования в своей деятельности.

Таким образом, документация об аукционе разрабатывается заказчиком и утверждается им исходя из его потребностей.

Как следует из материалов дела, в пункте 3 документации об аукционе (т.1 л.д.30) государственный заказчик установил, что требования к качеству, техническим характеристикам товара, требования к безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика, изложены в Информационной карте аукциона.

Пунктом 24 документации об аукционе утверждена Информационная карта аукциона. В пункте 10 «Предмет контракта, характеристики товара» Информационной карты аукциона по лоту № 1 государственным заказчиком указаны следующие требования: носимая радиостанция ОВЧ диапазона «Эрика» или эквивалент – 42 комплекта. 148-174 МГц, не менее 4 Вт, 16 каналов, в требованиях к комплектации – аккумуляторная батарея не менее 1300 мАч NiMH (2 шт.); по лоту № 3 государственным заказчиком указаны следующие требования: стационарная радиостанция ОВЧ диапазона «Эрика» или эквивалент – 6 комплектов, 136-174 МГц, 25 Вт, 128 каналов, в комплекте ВЧ разъемы с грозозащитой UP-322.

При этом возможность предложения эквивалента по комплектации товара документацией об аукционе не предусмотрена.

Из положений пунктов 3.32 и 3.33 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом  Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 14.11.2007 № 379 следует, что решение антимонопольного органа должно быть мотивированным и содержать выводы о наличии в действиях заказчика конкретных нарушений закона со ссылками на конкретные нормы законодательства о размещении заказов, нарушение которых установлено.

Согласно части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующий орган или лицо.

В то же время в  нарушение процессуальной обязанности доказывания антимонопольным органом не представлено доказательств, что в аукционную документацию были включены какие-либо требования к товарам, относящимся к предмету аукциона, которые повлекли ограничение количества участников размещения заказа.

Ссылка УФАС на нарушение УФСИН части 3.1 статьи 34 Закона №94-ФЗ, поскольку оно не имело права включать в документацию об аукционе требование о поставке товара с комплектацией конкретной аккумуляторной батареей и ВЧ разъемами грозозащиты, необоснованна в силу части 1 статьи 2, части 2 статьи 9 Закона № 94-ФЗ и статей 421 (пунктов 1, 4), 432, 437 (пункта 2), 447, Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы заявителя, что требования о необходимости работы носимых радиостанций на аккумуляторах NiMH связаны со спецификой деятельности службы исполнения наказаний, основное применение носимых радиостанций вне помещений и они подвержены низким температурам в зимний период, что контроль за эксплуатацией радиостанций осуществляется